KORONA VİRÜS SALGINI VE HASTALIK RİSKİNDEN DOLAYI İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİ HAKLI NEDENLE FESHİ

I. GİRİŞ
İşçi işyerinde çalışırken hastalanma tehlikesinin bulunması durumunda hem belirli hem de belirsiz süreli iş sözleşmesini derhal feshedebilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun m. 24/I-a hükmüne göre, “İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa” işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir. Mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde, işçinin sözleşmesini sağlık nedeni ile haklı olarak sona erdirebilmesi için hastalık ihtimalinin sözleşmenin kurulduğu esnada bilinmemesi şartı aranmaktaydı.
4857 sayılı yeni İş Kanununda ise bu durumun sözleşmesi kurulduğu esnada bilinmemesi koşulu kaldırılmıştır. Yani 4857 sayılı İş Kanununa göre sözleşme yapılırken bilinsin ya da bilinmesin, işçinin yaptığı iş, işin niteliğinden kaynaklanan bir nedenle, işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa, işçi bildirim sürelerini beklemeksizin veya belirli süreli sözleşmelerde, süre dolmadan önce sözleşmeyi haklı nedenle feshedebilecektir. Sağlık nedenleriyle işçinin haklı feshinde 4857 s. İş Kanununda bundan başka bir değişiklik yapılmamıştır.
II. HASTALANMA TEHLİKESİNİN VARLIĞI HALİNDE FESİH HAKKI

1. Yapılan İşin İşçinin Sağlığı İçin Tehlikeli Olması Halinde Fesih
   İş Kanunu’nun m. 24/I-a hükmüne göre, işçi lehine sağlık nedeniyle fesih hakkının doğabilmesi için yapılan işin işçinin yaşamı veya sağlığı için tehlike yaratması gereklidir ve bu tehlike işin niteliğinden kaynaklanmış olmalıdır. Ağır iş makinesinde operatörlük yapan bir işçide zamanla duyma kaybı oluşması bu nitelikte bir tehlikeye örnektir.
   İşin niteliğinden doğan bu hastalıklar, çoğu zaman meslek hastalıklarıdır.
   Nitekim Yargıtay da işyeri koşullarından kaynaklanmayan hastalıkları haklı fesih nedeni saymamaktadır. Yargıtay’ın 25.11.2002 tarihli kararına konu olan olayda, davalı işçi, işyerindeki çalışma şartlarının sağlık için olumsuz olduğunu, havasız ve 50 kişinin birlikte çalıştırıldığı ve sigara içilen mekanda çalıştırılması dolayısıyla sağlığının bozulduğunu ve hastanede tedavi sonrasında da aynı koşullarda devam etmesi karşısında işi bırakmak zorunda kaldığını belirtmiştir. Yüksek mahkeme, “davalıda baş gösteren hastalığın işyeri ve iş koşulları ile ilişkisi ortaya konmamıştır. Hastaneden celbedilen sağlık dosyası ve belgelerden hastalığın işyeri ile ilgili olduğu şeklinde bir bilgi yoktur. Bu durumda mahkeme içerisinde işgüvenliği ve göğüs hastalığı uzmanı uzmanlarının da bulunduğu bir bilirkişi kurulu iştirakleriyle iş yerinde inceleme yapılarak, gerek hastalığın başlamasına ve gerekse tekrarlanmasına işyeri ve çalışma koşullarının neden olup olamayacağı yönlerinden” bilirkişi raporu alınıp sonuca varılması gerektiğine hükmetmiştir.
   Aynı doğrultudaki Yargıtay’ın 17.6.2008 tarihli Kararına konu olan olayda, sağlık raporunda işçiye “Bissinosis” tanısı konulmuş, hastalığın mesleki olduğu belirtilerek kontrolü istenmiş, işçi tozun az olduğu bobin bölümüne nakledilmiş, ancak her iki tarafın tanıkları bobin bölümde de toz bulunduğunu, önceki bölümle farkının az olduğunu beyan etmişlerdir. Kararda, “Bu durumda içlerinde davacının hastalığı konusunda uzman doktorunda bulunduğu, bilirkişi kurulu tarafından işyerinde yapılacak inceleme sonucu, çalıştığı bölümde davacının sabit olan hastalığı ile işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olup olmadığının belirlenerek, iş akdinin davacı tarafından haklı olarak feshedilip feshedilmediğine karar verilmesi” gerektiğini belirtmiştir.
   Bir başka Kararda, dosyaya ibraz edilen sağlık raporunda “rahatsızlığın tanımı tıbbi olarak tam olarak belirtilmediği gibi raporda belirtilen “Rahatsızlığın işten kaynaklanmadığı, işini yapması halinde sağlığı için bir tehlike oluşturmadığı, hastalığı ile işi bağdaşmamaktadır” şeklindeki açıklama kendi içinde çelişkilidir. Söz konusu rapor 4857 Sayılı Kanunun 24/I-a maddesindeki şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti için yeterli değildir” denilerek davacının Adli Tıp veya Üniversite Hastanelerine sevk edilerek, iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olup olmadığı yolunda yeni bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
   Yargıtayın yerleşik içtihadına göre, hastalığın işyerindeki koşullardan kaynaklandığı doktor raporu ile ispat edilmeli; bunun için eğer gerekiyorsa işyerinde inceleme yapılmalıdır. 25.06.2009 tarihli kararda, “işyerinin özellikleri, çalışma koşulları, yapılan işin özellikleri bir bütün halinde dikkate alınıp davacının çalışmasına engel olabilecek bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığının tespiti için tam teşekküllü bir devlet hastanesinden rapor aldırılması ve sonucuna göre karar verilmesi” gerektiği, “konusunda uzman olmayan doktor raporuna itibar edilerek karar verilmesi”nin hatalı olduğu belirtilmiştir.
   Görüldüğü gibi doktor raporu olmadan sağlık nedenleriyle yapılan feshi Yüksek Mahkeme eksik inceleme nedeniyle bozmaktadır. Bu yöndeki 25.09.2006 tarihli bir başka karara göre, “hamallık gibi bir işte çalışan ve bel fıtığı hastalığına yakalanan davacının bu rahatsızlığı nedeniyle devamsızlık yaptığı ve işi bıraktığının kabul edilebilmesi için bu konuda doktor veya sağlık kurulu raporunun olması gerekir….Mahkemece 4857 sayılı yasanın 24/1-a maddesi gereğince sağlık kurulu raporu alınıp sonucuna göre karar kurulmalıdır”.
   İş Kanunu’nun 24. maddesinin I. bendindeki “tehlike” kavramından ne anlaşılması gerektiği açık değildir. Çenberci’ye göre, bu maddedeki “tehlike” deyimi, sözlükte olduğu gibi “ölüm veya büyük zarar olasılığı” biçiminde anlaşılmalıdır.
   Narmanlıoğlu ise, tehlike deyiminin işçinin yaşamının ve sağlığının ileride karşılaşacağı istenilmeyen kötü haller, giderilmesi mümkün olmayan zararların ortaya çıkacağı haller olarak anlaşılması gerektiğini belirtmektedir. Bu bağlamda, işçinin sakat kalması, bir hastalığa yakalanması veya ölmesine yol açacak haller bu tür tehlikelere örnektirler. Mollamahmutoğlu, tehlikenin mutlaka ölümcül olmasının gerekmeyeceğini haklı olarak vurgulamaktadır. Böyle bir tehlikeye rağmen işçinin o işte çalışmasını istemek ise işçinin kişilik haklarına tecavüz teşkil eder. Tehlikenin haklı neden oluşturması için geçici veya sürekli olması önem taşımaz. İş Kanunu’nun m.24/I-a bendindeki düzenlemede bu bakımdan bir ayrım yapılmamıştır.14 Nitekim, Yargıtay da 08.03.2007 tarihli kararında, iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılmasının “sonradan doğan bir sebeple” işçinin sağlığı için tehlikeli hale gelmesi durumunda işçinin İş K. m. 24/I-a hükmü uyarınca haklı nedenle fesihte bulunabileceğini kabul etmiştir.
   İşin tehlike oluşturup oluşturmayacağı tespit edilirken, objektif (nesnel) koşullar yanında, işçinin yaşı, vücut ve sağlık durumu, cinsiyeti vb. gibi sübjektif (öznel) koşulların da dikkate alınması gerekir. Çünkü, yapılan işin niteliği işçinin
   sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli olabileceği gibi, işçinin vücut yapısı ve sağlık durumu bakımından da tehlikeli olabilir. Örneğin, daha önce tüberküloz geçirmiş bir işçinin dökümhanede veya barut imal eden bir işyerinde çalışması onun için tehlikeli olmaktayken, başka bir işçi için bu işler veya işyerlerinde çalışmak tehlikeli olmayabilecektir. Bundan başka, hangi hastalıkların yapılan işin niteliğinden doğduğu her somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirlenmelidir. Şüphesiz işçi meslek hastalığına yakalanması halinde İş K. m.24/I-a hükmüne dayanarak sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 14. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Meslek hastalığı, sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal özürlülük halleridir.” İşçinin bir kazaya uğraması veya bir meslek hastalığına yakalanmasında olduğu gibi, eğer tehlike zaten gerçekleşmişse, işçi iş sözleşmesini İş K. m.24/I-a hükmüne göre feshedebilir. Nitekim uygulamada Yargıtay, iş kazasında işverenin % 80 oranında kusurlu olmasını işin “işçinin sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli bulunduğunun oluşmuş bir kanıtı” olarak kabul etmektedir. Hastalığın “işyeri ve iş koşulları ile ilişkisinin ortaya konulması ve hastalığın başlaması ile tekrarlanmasına işyeri ve çalışma koşullarının neden olup olmayacağının belirlenmesi” gerekir. Bu bağlamda, örneğin, yoğun çalışma nedeniyle sağlığının bozulduğunu ileri sürerek iş akdini fesheden işçinin iş sözleşmesini haksız olarak feshettiği sonucuna varılmıştır. Yargıtayın yerleşik içtihadına göre, hastalığın “işçinin sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli” olduğunun da sağlık raporunda belirtilmesi gerekir. Yargıtayın 01.07.2003 tarihli kararına göre, işçinin İş K. m.24/I-a hükmüne dayanarak işini yapamayacağını ileri sürebilmesi için, “işin mahiyetinden doğan bir sebeple kendi sağlığı ve yaşayışı için yaptığı işin tehlikeler doğurması ve bu hususun raporda yer alması gerekir”.
   Sağlık raporunda işçinin “nemli” ortamdan alınıp “kuru” ortamda çalışması öngörüldüğü hallerde, işverenin işçisini kuru ortamda çalıştırmaya başlaması işçinin haklı sebeple derhal fesih hakkını ortadan kaldırır. Yargıtayın başka bir kararına konu olan olayda, sağlık raporu ile işçinin işitme kaybına uğradığı ve gürültülü ortamda çalışmaması gerektiği tespit edilmiştir. Bunun üzerine işçi argon kaynak kullanılan yerden, sevkiyat ambarına nakledilmek suretiyle çalışma yeri değiştirilmiştir. Bu nakilden sonra işçinin iş sözleşmesini sağlık nedenleriyle derhal feshetmesi üzerine, mahkeme işçinin son çalışma yerinin işitme kaybına olumsuz etkisi olmayacağının doktor raporu ile tespit edildiğini belirterek feshin haklı olmadığı sonucuna varmıştır.
2. İşçinin İşyerinde Psikolojik Tacize (Mobbing) Uğraması Halinde Fesih
   “İşçilerin birbirlerine karşı ya da üstleri tarafından yapılan sistematik düşmanlıklar, kışkırtma ya da ayrımcılıklar” olarak tanımlanan ve son zamanlarda hem mahkeme kararlarında hem de öğretide sıkça dile getirilen işyerinde psikolojik taciz (mobbing) süreci içinde işçi hastalanabilmektedir. Burada yanıtlanması gereken soru, işçinin işyerinde psikolojik tacize uğrayıp hastalanması halinde iş sözleşmesini İş K. m.24/I-a hükmüne göre haklı nedenle feshedip feshedemeyeceğidir. İş Kanunu’nun m.24/I-a bendine göre, iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması, işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa derhal fesih için haklı bir neden oluşturur. İşyerinde psikolojik tacizde sebepleri işyerinden kaynaklanan ruhsal ya da bedensel bir hastalığa yol açabilir. Kanaatimizce, eğer işçi işyerinde uğradığı psikolojik taciz nedeniyle bedensel ya da ruhsal bir hastalığa yakalanmışsa iş sözleşmesini m. 24/I a hükmüne göre derhal feshedebilir.
   Nitekim, Yargıtay 1.4.2011 tarihli kararında, işyerinde psikolojik tacize uğrayan işçinin iş sözleşmesini sağlığının bozulması nedeniyle haklı olarak feshedebileceği sonucuna varmıştır. Kararda, “ işten ayrılış formunda davacı, davalı işyerinden ayrılma nedeni olarak sağlık nedeni ile istifa ve çalışma ortamına uyumsuzluk olarak belirtmiş, yine aynı belgenin arka kısmına “ortamdaki huzursuzluk ve dolayısıyla sağlığımın bozulması nedeniyle işyerinden ayrılmak zorunda kaldım” ibaresi yazılmıştır.
   Temyiz dilekçesi ekinde davacı tarafından dosyaya sunulan 22.08.2005 tarihli doktor raporunda 22.08.2005 tarihinde muayene edildiği hipoglisemi ve hipotansiyon teşhisi konulduğu ve 3 gün istirahat verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece dinlenen davacı tanığı davacının amiri konumundaki işyeri çalışanı A’nın davacıya zaman zaman bağırdığını, davacının işyerinde bayılması üzerine hastaneye götürülmesine karşı çıktığını beyan etmiştir.
   İşten ayrılma belgesi, doktor raporu ve davacı tanığının beyanlarından işyerinde davacı üzerinde psikolojik baskı (mobbing) oluşturulduğu, davacının işten çıkış belgesinde bu yönde beyanının alındığı anlaşılmaktadır. Davacının istifa dilekçesinin gerçek istifa iradesi ile imzalanmadığı psikolojik baskı (mobbing) yolu ile istifaya zorlandığı anlaşılmaktadır. Davacı işçinin iş sözleşmesini feshi haklı olup dava konusu kıdem tazminatı isteğinin kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalı olmuştur.” denilmiştir.
   Yargıtayın 14.03.2008 ve 18.03.2010 tarihli kararında da işyerinde psikolojik tacize uğrayan işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebileceği sonucuna varılmıştır. Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre, işçinin hastalığın gerek başlamasına ve gerekse tekrarlanmasına işyeri ve çalışma koşullarının neden olduğunun bilirkişi raporu ile ispatlanması gerekir. Bu bağlamda, işçinin haklı nedenle fesihte bulunabilmek için sağlığının işyerinde uğradığı psikolojik taciz sonucu bozulduğunu bilirkişi raporu ile ispatlaması gerekecektir.
   İşçinin ruhsal sağlığının bozulmasına işyerinde aldığı ölüm tehditleri sebebiyet vermişse, işçinin İş K. m.24/I-a kapsamında iş sözleşmesini feshetmeye hakkı olup olmadığı Yargıtay’ın 25.10.2005 tarihi Kararında tartışılmıştır.36 Somut olayda, iş yerinden çıkarılan ve ücretleri ödenmeyen işçilerce personel müdürü olarak çalışan davacının tehdit edilmesi üzerine, işçi iş sözleşmesini feshetmiştir. Kararda, işçinin tehdit edilmesine bağlı olarak sağlık durumunun bozulmuş olduğuna dair doktor raporu sunamadığı ve Cumhuriyet Savcılığına herhangi bir suç duyurusunda da bulunmadığı için, iş sözleşmesini feshinin haklı bir nedene dayanmadığı sonucuna varılmıştır. Karardaki birinci karşı oy yazısında ise, işin işçinin sağlığı için tehlikeli olması sorununun İş K. m.24/I ile m.83/IV’de ele alındığına dikkat çekilerek, “davacının kaldığı tehdit ve baskı karşısında ruhsal düzensizliğe uğrayıp uğramayacağı uzman bir tıp doktoru vasıtasıyla belirlemek” gerekeceği ve bunun sonucunda işçinin sağlığının yakın ve acil bir tehlikeyle karşılaştığı tespit edilirse işçiye haklı fesih hakkı tanımak gerektiği belirtilmiştir. İkinci karşı oy yazısında, işyerinde, ekonomik nedenlerle işten çıkartılan işçilerce telefon ve faxla tehdit edildiği tanık beyanlarıyla doğrulandığına işaret edilerek davacının, “işten çıkarma kararlarının uygulayıcı olduğundan (işin niteliğinden) dolayı almış olduğu ölüm tehditleri nedeni ile sağlığı ve yaşamı tehlikeye girmiştir. Bu haliyle, 4857 sayılı Kanun’un 24/1-a maddesinde belirtilen şartlar, davacı için gerçekleşmiş bulunmaktadır” denilmiştir. Ayrıca, davacının bünyesinde oluşan korku, panik ve iç huzursuzluğuna bağlı olarak ruh sağlığının bozulmasının doğal olduğu, ancak bozulan ruh sağlığının, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı derecesine ulaşmasını beklememek gerektiği, sağlık şikâyetlerine bağlı olarak yapılacak sağlık kontrollerinde “Sağlamdır” raporu verildiğinde, davacının aldığı tehditlerden ötürü yaşamının etkilenmediği ve sağlığının bozulmadığından söz edilemeyeceği, bu nedenle sonucuna itibar edilemeyecek sağlık incelemesine girişmenin yerinde olmayacağına haklı olarak işaret edilmiştir. Kanaatimizce de, tıbbi anlamda hastalık, tedaviyi gerekli kılan fiziksel ve ruhsal durumdaki düzensizlik olarak kabul edildiğinden, işyerinden kaynaklanan nedenlerle sağlığı bozulan işçinin iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshedebilme hakkının var olduğunun kabul edilmesi gerekir.37 İkinci karşı oy yazısında belirtildiği gibi, m. 24/I-a bendinde belirtilen sağlığın olumsuz etkilenmesi halleri sadece bedensel rahatsızlık olarak dar manada anlaşılmamalıdır. Ruh sağlığı işçinin performansını doğrudan etkilendiğinden, işçinin ruh sağlığının bozulması halinde işyerindeki verimliliği düşecektir; “Bu durum gerçekleştiğinde de, iş akdini geçerli nedenle feshetmek, işveren lehine gelişen bir olgu olarak karşımıza çıkacaktır. Bu süreç henüz gerçekleşmeden davacının olumsuz sağlık koşullarının gerekçe göstererek iş akdini kendisinin feshetmesinde ve işçilik haklarını işverenden talep etmesinde yarar vardır”

III. İşverenin ya da Diğer Çalışma Arkadaşlarının Bulaşıcı Hastalığa Yakalanması Nedeniyle Fesih
a) Genel Olarak
İş Kanunu’nun. 24. maddesinin I. fıkrasının b bendinde derhal feshe sebebiyet veren diğer bir sağlık sebebi düzenlenmiştir. Bu hükme göre, “İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa” işçi iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilir. Burada feshe sebebiyet veren iki ayrı durum vardır:

• Birincisi, işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçinin “bulaşıcı” bir hastalığa yakalanması,
• İkincisi, işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut diğer bir işçi konumunda çalışan kişinin “işçinin işi ile bağdaşmayan” bir hastalığa yakalanmasıdır.
  Bulaşıcı hastalık, işçi bakımından başlı başına bir tehlikedir ve haklı nedenle fesih için yeterlidir. Bu nedenle bu hastalığın ayrıca işçinin yaptığı iş ile bağdaşmaması gerekmez. Kanundaki ifadeden de, bu iki tehlike veya istenmeyen durumdan birinin gerçekleşmesi yeterli sayılmıştır. Dolayısıyla, bu koşullardan herhangi birinin gerçekleşmesi işçinin haklı nedenle iş sözleşmesini derhal feshetmesi için yeterlidir.
  Madde 24/I-b bendinde belirtilen iş sözleşmesinin feshine yol açabilecek hastalığın işçinin “sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçide” gerçekleşmesi gerekir. Maddede bahsedilen işçi kavramına işveren vekilleri de dahil edilmelidir. Diğer işçilerin, işverenin ya da işveren vekilinin normal bir çalışma süresi içinde sürekli denebilecek şekilde işçiyle bir araya gelmeleri, doğrudan doğruya sıkça temasta bulunuyor olmaları ve bunun işçinin hastalanmasına yol açabilecek şekilde olması gerekir. Aksi halde hastanın kendisiyle çok ender temasta bulunduğu ya da hiç temasta bulunmadığı bir işçinin bu nedenle iş sözleşmesini feshetmesi haklı değildir.

b) Bulaşıcı Hastalık Kavramı
aa) Yasal Düzenlemeler
4857 s. İş Kanunu’nun 24. maddesinde bulaşıcı hastalıktan fesih sebebi olarak bahsedilmesine rağmen, hem bu Kanunda, hem de diğer İş Kanunlarında bulaşıcı hastalığın tanımı yapılmamıştır. Aynı şekilde, Türk Sağlık Mevzuatında da bulaşıcı hastalığın ne olduğuna ilişkin bir tanıma yer verilmemiştir. Buna karşın 24.4.1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda yine tanım verilmeksizin, bulaşıcı hastalıklarla ilgili hukuki düzenlemeler bulunmaktadır.43 Bu Kanunun 57-96. maddeleri arasında, ikinci babının ikinci faslında, “Memleket dahilinde sari ve salgın hastalıklarla mücadele” başlığı altında, bulaşıcı hastalıklarla mücadelede alınacak tedbirleri düzenlemiştir. Söz konusu Kanunun 57. maddesinde bildirimi zorunlu olan hastalıklar sayılmıştır. Ancak bu maddede belirtilen hastalıkların dışında kalan başka bir hastalığın da salgın şeklini alması halinde, o hastalığın da bildirilmesinin zorunlu olduğuna Sağlık Bakanlığı karar verebilir (Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, m. 64).
24.4.1930 tarihinde kabul edilen bu Kanunda, günümüzde çok kolay başkasına bulaşabilen nezle, grip vb. gibi hastalıklar bulaşıcı hastalık olarak sayılmamıştır. 1930 tarihinden 2014 yılına geldiğimizde salgın yapma potansiyeli bulunan A(H1N3) virüsü gibi yeni hastalıklar ile geçiş yolları itibariyle salgın yapmayan ancak yine de bulaşıcı niteliği bulunan HIV, Hepatit B, Hepatit C vb. gibi çok sayıda yeni hastalıklar ortaya çıkmıştır. Bu bulaşıcı hastalıklara karşı geliştirilen aşılar ile toplumda yayılması önlenmeye çalışılmaktadır.45 Bu bağlamda, söz edilen türden hastalıklara yakalanan işçilerin iş ilişkilerinin nasıl devam edeceği sorununun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda, 57. maddede sayılan bulaşıcı hastalıklardan birine yakalananlara çalışma yasağı getirilmiştir. Bu Kanunun 76. maddesine göre, “ Etrafında bulunanlara sari ve salgın hastalıklardan birini nakle vasıta olduğu muhakkak olan kimseler muvakkaten ve bu zail oluncaya kadar meslek sanatlarını icrasından hıfzıssıhha meclisleri karariyle menolunur.” Maddede söz konusu olan çalışma yasağı kararı, Hıfzıssıhha Meclisince verilecektir. Bu çalışma yasağı hastalığın geçmesiyle birlikte sona erecektir. Kanımızca, işverenler çalışma yasağı kararı verildikten sonra ilgili işçiden iş görme borcunu yerine getirmesini talep edemez. Bulaşıcı hastalıklara yakalananların, hastalık devam ettiği sürece karantina altında tutulmaları yasal bir zorunluluk olduğundan, söz konusu çalışma yasağı esnasında iş ilişkisi askıda kalır (Umumi Hıfzıssıhha Kanunu m.72, m.73).46 Kanımızca, İş Kanunu’nun m.25/I-b,2 bendinde gösterilen devamsızlık süreleri aşılmadığı müddetçe, işçinin çalışma yasağı kararı nedeniyle işe gidememesi, iş sözleşmesinin feshi için haklı veya geçerli bir neden de oluşturmaz. 30.5.2007 tarihinde yürürlüğe giren “Bulaşıcı Hastalıklar Sürveyans ve Kontrol Esasları Yönetmeliği”nde hangi hastalıkların bulaşıcı hastalık olduğu belirtilmiştir.48 Yönetmelik EK–I’de yer alan Bulaşıcı Hastalıklar Listesi’nde bulaşıcı hastalıklar 6 başlık altında tek tek sayılmıştır. Bu listede:

1. Aşı ile önlenebilir hastalıklar : Boğmaca, Difteri, Kabakulak, Kızamık, Kızamıkçık [Rubella], Konjenital Rubella, Tetanoz, Neonatal Tetanoz, Çocuk felci [Poliomyelitis], Çiçek, Haemophilus influenza Tip b [Hib] Menenjiti, Influenza,
2. Cinsel yolla bulaşan hastalıklar : Chlamydia trachomatis enfeksiyonları, Gonore, Sifiliz, AIDS (kazanılmış immün yetmezlik sendromu), HIV enfeksiyonu (insan immün-yetmezlik virüsü enfeksiyonu),
3. Viral hepatitler: Hepatit A, Hepatit B, Hepatit C, Hepatit D, Hepatit E,
4. Gıda ve su kaynaklı hastalıklar ve zoonozlar: Botulismus, Bruselloz, Campylobacter jejuni/coli [Campylobactersp enfeksiyonu], Enterohemorajik E.coli [EHEC] enfeksiyonu, Kolera, Leptospiroz, Listeria monocytogenes enfeksiyonu, Shigella sp enfeksiyonu, Salmonella sp enfeksiyonu [non-tifoidal salmonelloz], Salmonella Typhi enfeksiyonu [Tifo; enterik ateş], Akut kanlı ishal, Şarbon, Tularemi, Veba [Plague], Yersinia sp enfeksiyonu [Yersiniosis], Trişinoz, Ekinokokkoz, Cryptosporidium sp enfeksiyonu, Giardia intestinalis enfeksiyonu, Entamoeba histolytica [amipli dizanteri etkeni olarak], Kala-azar [viseral leishmaniasis], Şark Çıbanı [kutanöz leishmaniasis], Şistozomiyaz [üriner], Sıtma [Malaria], Toksoplazmoz, Kuduz ve Kuduz Riskli Temas, Viral Hemorajik Ateş Sendromu, Sarı humma, Epidemik Tifüs, Q-ateşi,
5. Solunum (hava) yolu ile bulaşan hastalıklar: Lejyoner hastalığı [legionellosis], Meningokokkal hastalık, Tüberküloz, Pnömokok enfeksiyonları,
6. Diğer hastalıklar: Varyant Creutzfeldt-Jakob’s hastalığı [nvCJD], Lepra, Trahom, bulaşıcı hastalık olarak belirtilmiştir. Bulaşıcı hastalık tespit edilirken bu Yönetmelikte sayılan hastalıklar dikkate alınmalıdır.
   bb) Öğreti Görüşleri
   İş Hukuku öğretisinde İş Kanunu’nun 24/I-b bendinde bahsedilen bulaşıcı hastalık kavramından ne anlaşılması gerektiği, hangi şartlar altında işçi için haklı nedenle fesih hakkının doğacağı konusunda farklı görüşler bulunmaktadır.
   Ekonomi, hastalığın bulaşıcı niteliğinin önemli, işçinin sağlığı ve yaşayışı için ciddi bir tehlike gösteren durumda olması gerektiği görüşündedir.
   Narmanlıoğlu, hastalığın bulaşıcı olmasının, diğer şahıslara geçmesi ihtimali bulunmasını ifade ettiğini, ancak her bulaşıcı hastalığın haklı sebep sayılmayacağını, dolayısıyla hastalığın sadece bulaşıcı olmasının yetmeyeceğini, bulaşıcılığının önemli olmasının da gerektiğini, örneğin verem ve zührevi hastalıkların, deri hastalıkları, uyuz ve cüzam gibi hastalıkların bu önemi haiz olduğunu belirtmektedir.
   Süzek, işçi yararına fesih hakkının doğabilmesi için her şeyden önce işverenin veya diğer bir işçinin tutulduğu bulaşıcı hastalığın, örneğin grip gibi sadece bulaşıcı olması yeterli olmayıp işçinin sağlığı için ciddi bir tehlike oluşturması gerektiği görüşündedir. Yazar, verem ve deri hastalıkları gibi hastalıkları bu kapsamda değerlendirmektedir.
   Mollamahmutoğlu, bulaşıcı hastalığın, nezle grip gibi sıradan bir hastalık değil, önemli epidemik hastalıklardan olması gerektiği; verem, AIDS, sarılık gibi hastalıkların bu nitelikte olduğu görüşündedir. Yazar, hastalığın bulaşıcı olmasının yeterli olup, ayrıca, çalışma gücünü tamamen veya kısmen engellemesinin gerekmeyeceğini, çünkü fıkra hükmünde böyle bir koşulun öngörülmediğini belirtmektedir.

Ancak hükmün uygulanması için bulaşıcı hastalığın önemli olması gerektiğinden, bu tür hastalık sonucu işçinin çalışma gücünü tamamen veya kısmen yitirebileceği de göz önünde tutulmalıdır.
Kılıçoğlu/Şenocak, işveren ya da başka bir işçinin tutulduğu bulaşıcı hastalığın fesih hakkını kullanacak işçinin sağlığı için ciddi bir tehlike oluşturması gerektiğini, grip gibi hastalıkların bu anlamda yeterli olmayıp, verem gibi bir ciddi hastalık olması gerektiğini belirtmektedirler.
Şakar, bulaşıcı sarılık tehlikesinin, işçinin sözleşmeyi feshetmesi için haklı sebep oluşturduğu görüşündedir. AIDS hastalığının kolaylıkla bulaşmayan bir hastalık olduğu bilinmesine rağmen, işyerinde bu hastalığa yakalanmış birinin varlığının işçide yaratacağı tedirginlik dikkate alındığında, işçinin sözleşmeyi derhal fesih hakkının olduğunu kabul etmek gerekecektir.
Akyiğit’e göre, fesih için hastalığın sadece bulaşıcı olması yetmez, ayrıca önemli bir hastalık olması da şarttır. Örneğin, her zaman yakalanılabilen basit bir nezle de bulaşıcıdır, fakat feshe götürecek kadar önemli görülmeyebilir. Yazar, genellikle cinsel temas ile geçen AIDS’in durumunun çeşitli yönlerden tartışılabilir olduğunu kabul etmekle birlikte, verem, tifo vs. gibi hastalıkların fesih nedeni olacağının açık olduğunu savunmaktadır.
Caniklioğlu, doğrudan doğruya veya dolaylı temas ile diğer insanlara bulaşma tehlikesi yüksek olan hastalıklara bulaşıcı hastalık denildiğini, bunların hangi hastalıklar olduğunun tıbbi verilerle belirlendiğini, dolayısıyla işverenin ya da diğer işçilerin hastalıklarının bulaşıcı olup olmadığına tespitte tıbbi verilerden yararlanmak gerektiğini belirtmektedir. Bu nedenle, işveren ya da diğer işçilerin bulaşıcı olmayan ancak işçi açısından rahatsızlık veren bir başka hastalığa yakalanması halinde m.24/I-b hükmüne dayanma olanağı bulunmamaktadır. Yazar, işverenin ya da işçinin doğrudan doğruya yakın temasta bulunduğu işçilerin AIDS hastalığına yakalanmaları halinde işçinin bu hükme dayanarak kural olarak iş sözleşmesini feshedemeyeceğini vurgulamaktadır. Zira yapılan araştırmalarda AIDS hastalığının bulaşma riskinin oldukça düşük olduğu anlaşılmıştır. Ancak özellikle sağlıkla ilgili işlerde ya da manikür, pedikür yapılması gibi bazı işlerde bulaşma tehlikesi artabilmektedir.
Yazar buradan hareketle, bulaşma tehlikesinin olduğu belirli bazı işlerin görüldüğü yerlerde işçinin yakın çalışma arkadaşı ya da işverenlerin AIDS hastalığına yakalanmaları durumunda haklı nedenle fesih hakkının varlığının kabul edileceği, diğer durumlarda ise kabul edilmemesi gerektiği görüşündedir.

Ertürk’e göre hastalığın bulaşıcı olması, başka kimselere geçmesi ihtimalinin bulunmasını ifade eder. Ancak her bulaşıcı hastalık haklı nedenle fesih sebebi oluşturmaz; bulaşıcı hastalığın önemli nitelik taşıması gerekir. Yazar, verem ve zührevi hastalıklar, deri hastalıkları, uyuz ve cüzam gibi bulaşıcı hastalıkların, önemli nitelikte bulaşıcı hastalıklar olduğu ve feshe sebebiyet vereceği, nezlenin ise bulaşıcı olmakla birlikte önemsiz olduğu için fesih sebebi oluşturmayacağı kanaatindedir.
İş Kanununun 24/I-b bendinde, işçinin yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren veya başka bir işçinin yakalandığı her bulaşıcı hastalık hiçbir ayırıma gidilmeksizin işçi açısından haklı fesih nedeni sayılmıştır. Öğretide, geliştirilen bazı ölçütlerle bu kapsamlı ifade sınırlandırılmak istenmiştir. Genel olarak öğretide, işçinin sağlığı için ciddi bir tehlike oluşturan ciddi bir hastalığın haklı nedenle feshe sebebiyet verdiği kabul edilmektedir. İşçinin sağlığı için ciddi bir tehlike oluşturan hastalığın haklı nedenle feshe sebebiyet verdiği öğretide genel olarak kabul edilmektedir. Bu bağlamda çoğu yazara göre, işverenin veya başka bir işçinin grip ve nezle gibi sıradan bulaşıcı hastalıklara yakalanması, işçinin iş sözleşmesini feshetmesi için haklı bir neden oluşturmaz. Ancak grip hastalığı bağışıklık sistemi güçlü olmayan diyabet, kalp yetmezliği gibi hastalıkları bulunan kişilerde ve bilhassa yaşlılarda ve çocuklarda ölüme dahi yol açabilmektedir. Bu nedenle grip hastalığının her zaman önemsiz bir hastalık olarak görülmesi doğru bir saptama olmayacaktır. 2009 yılında tüm dünyada herkesin korkulu rüyası haline gelen “domuz gribi” olarak bilinen “Pandemik A(H1N1) gribi”nin yol açtığı hastalık pek çok kişinin ölümüne sebebiyet vermiştir. Bu bakımdan, bulaşıcı hastalık tıbben anlaşılabilir bir konu olması sebebiyle, uzman doktorlarca bir hastalığın bulaşıcı olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Dolayısıyla, bir hastalığın işçi için ciddi bir tehlike oluşturup oluşturmadığının da her kişi açısından yine uzman doktorlarca değerlendirilmesi gereklidir.
IV. İşverenin veya Diğer Çalışma Arkadaşlarının İşçinin İşi İle Bağdaşmayacak Bir Hastalığa Yakalanmaları

1. “İşçinin İşi İle Bağdaşmayan” Hastalığın Tespiti
   İş Kanunu’nun 24. maddesinin I. fıkrasının (b) bendinde derhal feshe sebebiyet veren diğer bir sağlık sebebi, işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut diğer bir işçinin “işçinin işi ile bağdaşmayan” bir hastalığa yakalanmasıdır.
   İş Kanunu m.24/I-b’deki, “işçinin işiyle bağdaşmayan hastalık” tabirinden, bulaşıcı hastalıklar dışında, tezahürü bakımından tiksindirici, çevresindekileri itici hastalıklar ile psişik hastalıklar anlaşılması gerektiği öğretide ifade edilmektedir.
   Ekonomi’ye göre ise, İş K. m. 24/I-b hükmünün açık ifadesine göre, işçinin “işi ile bağdaşmayan” bir hastalık, bulaşıcı olup olmamasına bakılmaksızın fesih için haklı bir sebep oluşturur.60 Tunçomağ/Centel, işçinin işiyle bağdaşmayan hastalık ifadesinden, yakalandığı takdirde işçinin çalışma gücünden yararlanılmasını tamamen veya kısmen engelleyen hastalıkların anlaşılması gerektiğini belirtmektedirler.61 Mollamahmutoğlu ise işveren veya bir başka işçisinin bu nitelikte hastalıklara tutulmasında, eğer işçi bu kişilerle çalışma düzeninin gerektirdiği yakın, yoğun ve sürekli bir ilişki içinde ise haklı neden oluşturabileceği görüşündedir. Süzek, İş Kanunu m.24/I-b uyarınca işçinin derhal fesih hakkını kullanabilmesi için bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmaz nitelikteki hastalığa tutulan işveren veya işçi ile sürekli olarak yakından ve doğrudan doğruya buluşup görüşmesi başka bir deyimle sıkça bir arada bulunması gerektiğini belirtmektedir. İşçi söz konusu işveren veya işçi ile çok ender olarak temas ediyorsa bu koşul gerçekleşmiş olmaz.
   Öğretideki hakim görüşe göre, fesih için haklı neden oluşturan “işçinin işi ile bağdaşmayan hastalık”, işçinin kendi yakalandığı hastalık değil, onun yakından ve doğrudan doğruya buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçinin hastalığıdır. “Yakından ve doğrudan buluşup görüşmeden” kastedilen işin yapıldığı sürece devamlı sayılacak şekilde bir arada bulunmaktır. Örneğin günde birkaç defa kontrol, direktif maksadıyla işçinin yanına gelen işveren ile tamamen ayrı işyeri bölümlerinde çalışan işçiler yakından ve doğrudan temasta sayılmaz.65 Öğretideki diğer bir görüşe göre ise, işçinin kendi yakalandığı hastalık da feshe sebebiyet verir. İşin özenle yapılması için işçinin sağlıklı olması gerektiğinden, sağlık durumu bozulan işçinin iş görmesi beklenemez ve işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. Burada işçinin yaptığı iş de önem taşır. Örneğin, lokantada aşçı olan kişinin tutulduğu deri hastalığı işini yapmasına engel olabilirse de aynı hastalık temizlik işçiliğine engel olmayacaktır.

Yargıtay da işçinin kendisinin işiyle bağdaşmayan hastalığa yakalanmasını haklı neden olarak değerlendirmektedir. Yargıtay kararlarında, akıl hastalığına veya sar’a hastalığına tutularak ya da akciğerinden hasta olarak veyahut kronik şizofreni hastalığı nedeniyle işyerinden ayrılan işçilerin, işleri ile bağdaşmayan hastalığa tutulmaları nedeniyle, işçiler tarafından haklı nedenle sözleşmelerinin feshedildiğini kabul edilerek işçilere kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Aynı yöndeki Yargıtay’ın 10.4.1989 tarihli Kararına göre: “Davacı, davalıya ait kahvehanede işçi olarak çalışmış ve kendini çalışmayacak derecede hasta görerek işyerinden ayrılmıştır. Dosyada SSK…Sağlık Kurulu’nun 26.6.1987 tarihli raporunda davacının gerçekten mide ameliyatı geçirdiği ve akciğerlerinden hasta olduğu anlaşılmaktadır. Böyle bir hastalığın işi ile bağdaşmayan nitelikte olduğunun kabulü gerekir ve bu durumda da İş Kanununun 16. maddesinin sağlık sebepleri ile ilgili bendinin (b) fıkrasındaki işçinin bildirimsiz feshi söz konusu olur. Böyle olunca da kıdem tazminatına hak kazanır”.
Yargıtay 8.4.2008 tarihli bir başka Kararında, bankacılık faaliyeti yapan bir işyerinde görev yapmakta olan işçinin depresyona girmesini “işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa” tutulması olarak nitelendirmiştir. Kararda, işçi “depresyon tanısı ile iş ilişkisi devam ederken tedavi görmeye başlamıştır. Yatarak tedaviye başlanmasının üzerinden bir ay geçtikten sonra istifa ettiği, istifasının da bu rahatsızlığına bağlandığı, davacının bu istifasından sonra da yaklaşık, 8 ay tedavisinin devam ettiği anlaşılmaktadır. Davacının hastalığı bankacılık işi ile bağdaşmayan bir hal almıştır. Davacının iş sözleşmesini feshetmesinin” İş K. m.24/I-b kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

1. İşçinin Kendisinin Yakalandığı Bulaşıcı Hastalık Nedeniyle Sözleşmeyi Feshi
   İşçinin kendisinin yakalandığı bir bulaşıcı hastalığın İş K. m.24/I hükmüne göre işçi açısından haklı feshe sebebiyet verip vermeyeceği cevaplanması gereken önemli bir sorudur. Yargıtay 16.5.2007 tarihli kararında, Hepatit B taşıyıcısı olan bir işçinin, iş sözleşmesini kendisinin feshetmesini haklı kabul etmemiştir. Kararda, Hepatit B taşıyıcısı olan “işçinin kendisinin hastalığını ileri sürerek işverenin fesih hakkını kullanmasını istemesi, bunun işveren tarafından kabul edilmemesi üzerine iş sözleşmesini feshetmesi söz konusudur. Yasaya göre akdi fesih hakkı bulunmayan davacının iş sözleşmesini feshi haklı değildir” sonucuna varılmıştır. Karşı oy yazısında ise, doktor raporunda “Hepatit B hastalığının AIDS’den 50 ile 100 kat daha bulaşıcı,mahiyette olduğu, deri çatlağı, açık yara teması, kan ya da tükürük ile dahi bulaşabilen bir hastalık olduğu karaciğer kanserine sebebiyet verdiği belirtilmekte olduğundan taşıyıcıların toplum sağlığını ne denli etkileyebileceği” hususu üzerinde durularak; yerel mahkemenin yiyecek içecek ünitesinde görevli olan Hepatit B hastası ve taşıyıcısı olan işçinin sözleşmesini fesih için yeterli sağlık sebeplerinin bulunduğu yönündeki kararının isabetli olduğu belirtilmiştir. Bundan başka Karşı oy yazısında, “Ayrıca bir kimsenin kendi hastalığı değil de yakından temas ettiği işveren veya iş arkadaşının hastalığı kendisine fesih imkanı tanıyorsa hastalıklı kendi bedeninin de diğerleri için fesih sebebi teşkil etmesi onlara tanınan bu hakkı Anayasanın 10. maddesinde anlatılan eşitlik kuralı gereğince bizatihi kendisine de tanımak gerekmektedir” denilmiştir.
   Kanımızca, karşı oy yazısındaki görüş daha isabetlidir. İşçinin kendi yakalandığı Hepatit, AIDS gibi bulaşıcı hastalık nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedene dayanarak feshetme hakkının olması gerekir. Olması gereken hukuk bakımından İş K. m.24/I-(b)’de yapılacak bir yasal değişiklik ile işçinin yakalandığı bulaşıcı hastalık veya işi ile bağdaşmayan bir hastalık nedeniyle kendisinin de sözleşmeyi haklı nedenle derhal feshetme hakkı düzenlenmeli, böylece işçinin belirtilen nedenlerle sözleşmeyi sona erdirmesinde kıdem tazminatına hak kazanma imkânı tanınmalıdır. Nitekim Yargıtay HGK 13.2.2008 tarihli daha sonraki bir kararında, yine Hepatit B taşıyıcısı ve hastası olan ve gıda sektöründe çalışan bir işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği sonucuna varmıştır; “somut olayda davacı işçinin çalıştığı yerin gıda işyeri olduğu, bu nedenle hastalığı bulaştırma riskinin çok yüksek olduğu, bu işyerinde çalışmasının, yakalandığı hastalığın niteliği de düşünüldüğünde işçi yönünden yaşamsal risk doğurabileceği anlaşılmakla, iş aktinin işçi tarafından haklı olarak feshedildiği, dolayısıyla da kıdem tazminatı almaya hak kazandığı sonucuna varılmıştır”. İş Hukuku öğretisinde, m.24/I-b hükmünün lafzına göre, işçinin kendisinin yakalandığı hastalık nedeniyle feshin, m.24/I b bendi hükmüne göre değil, m.24/I-a bendine göre değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir.78 Bir başka deyişle, işçinin kendisinin tutulduğu hastalık m. 24/I-b hükmü uyarınca haklı nedenle fesih hakkının doğumuna yol açmaz. Çünkü İş Kanunu m. 24/I-b’de söz konusu olan işçinin tutulduğu hastalık değildir; onun sürekli olarak yakından ve doğrudan doğruya buluşup görüştüğü işverenin veya işçinin yakalandığı bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayan bir hastalıktır. İş Kanunu m. 24/I a’nın kapsamına giren bu gibi durumlar dışında işçinin kendisinin hastalığa yakalanması halinde m.25/I-b’de yer alan koşullar gerçekleşmişse iş sözleşmesi işçi tarafından değil işveren tarafından haklı nedenle feshedilebilecektir.
   V. İşyerinde İş Sağlığı ve İş Güvenliği Önlemlerinin Alınmaması Nedeniyle Fesih
   Sağlık nedenleri grubuna girebilecek bir başka fesih nedeni 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 13. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında bulunmaktadır.
   Bu hükme göre, “Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhal kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir. Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi halinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır.”
   Çalışmaktan kaçınma hakkının kullanılabilmesi için çalışanların ciddi ve yakın bir tehlike ile karşı karşıya bulunması gerekir. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 22. maddesine göre, “Elli ve daha fazla çalışanın bulunduğu ve altı aydan fazla süren sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde işveren, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili çalışmalarda bulunmak üzere kurul oluşturur. İşveren, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına uygun kurul kararlarını uygular”. Eğer işyerinde kurul oluşturulmuşsa işçilerin çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilmeleri için kurul kararı aranacaktır. Çalışanın talebi üzerine kurul aynı gün acilen toplanarak kararını verecek, durumu bir tutanakla saptayacak, durumu çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirecektir (6331 s. K. m.13/I).
   İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun m.13, f.2 hükmü uyarınca işçinin gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemleri alınıncaya kadar çalışmaktan kaçındığı halde işverenin ücret ödeme borcu devam etmektedir. Demir’e göre, çalışmaktan kaçınma hakkını kullanan işçi ödemezlik (ifa edilmezlik) definde bulunmuş olur (TBK. m.97). İşveren işçinin sağlığını koruma borcunu yerine getirmemekte, işçi de buna karşılık asli edimi olan iş görme borcunu ifa etmemektedir. Mollamahmutoğlu ise haklı olarak, çalışmaktan kaçındığı dönem içinde işçinin ücret ve diğer hakları saklı olduğundan kaçınma hakkının, alacaklının temerrüdü kapsamında değerlendirilmesinin daha isabetli olacağını belirtmektedir.
   Kurul kararına veya işçinin talebine rağmen işveren gerekli önlemleri almamakta ısrar ederse, işçi iş sözleşmesini derhal feshedebilecektir. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun m.13/f.4 hükmüne göre, “İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilir”. Bu hüküm ile işçilere haklı nedenle derhal fesih hakkı tanınmıştır. Öğretide işçilerin “tabi oldukları kanun hükümlerine göre” iş akitlerini feshedebilecekleri öngörüldüğünden, İş Kanununa tabi olanların bu yasanın 24. maddesinin 2. fıkrasının (f) bendine, yani çalışma şartlarının uygulanmamasına dayanarak iş sözleşmelerini sona erdirebilecekleri belirtilmektedir. İşçinin yapacağı feshin çalışma koşullarının uygulanmaması nedeniyle İş K. m. 24/II-f’ye dayandırılması işçinin lehine olacak; böylelikle işçi için kıdem tazminatı yanında İş K. m.26/2 uyarınca tazminat isteme hakkı da doğacaktır. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m.13/5 hükmüne göre, “Bu Kanunun 25 inci maddesine göre işyerinde işin durdurulması halinde bu madde hükümleri uygulanmaz”. Bu hükme göre, işyerinde iş sağlığı ve güvenliği nedeniyle bir idari yaptırım olarak işyerinde iş durdurulursa işçinin İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m.13 hükmü uyarınca çalışmaktan kaçınması veya iş akdini haklı nedenle feshetmesi mümkün olmayacaktır.
   VI. SONUÇ
   İşçi hastalanma tehlikesinin bulunması durumunda hem belirli hem de belirsiz süreli iş sözleşmesini derhal feshedebilir. İş Kanunu’nun 24/I-(a) bendine göre, işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçinin bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulması haklı nedenle fesih sebebidir. Bu nedenle işçinin işi ile bağdaşmayan mevcut hastalıkları ya da yakın bir zamanda ortaya çıkacağı bilinen ve iş görmeyi engelleyecek, tedavi gerektirecek durumları sözleşme görüşmelerindeki özen borcu gereği kendiliğinden açıklaması gerekir. Zira diğer işçiler adayla iş ilişkisi kurulduktan sonra sözleşmelerini bu nedenle haklı olarak feshedebileceklerdir.
   İş Kanunu’nun m.24/I-(a) bendinde dikkat edilmesi gereken, işçinin haklı sebeple derhal fesih hakkına sahip olabilmesi için, kendisinin değil sık sık buluşup görüştüğü “işveren” veya “başka bir işçinin” bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayan bir hastalığa yakalanmasıdır. İşveren veya başka bir işçinin yakalandığı bulaşıcı hastalığın da “işçinin sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli” olması gerekir. Yoksa nezle ve grip gibi hayati tehlikesi olmayan bulaşıcı hastalıklar, işçiye haklı sebeple fesih hakkı vermez.
   Feshin geçerliliği için bu nedenlerin tıbben tespiti zorunludur.
   İş Kanunu’nun 24. maddesi I. fıkrasının (b) bendine göre, işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçinin bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulması haklı nedenle fesih sebebidir. İş Kanunu m.24/I-(b) hükmünde işverenin ya da diğer bir çalışanın bulaşıcı hastalığı derhal feshe sebebiyet vermekte iken, işçinin kendisinin yakalandığı bulaşıcı hastalık fesih sebebi olarak düzenlenmemiştir. İşçi çalışamayacak derecede hasta da olsa, işverenden iş sözleşmesinin feshetmesini isteyecek, eğer işveren sözleşmesini feshetmezse çalışmaya devam etmek zorunda kalacaktır. Sözleşmeyi İş Kanunu’nun 17. maddesine göre kendisi feshettiğinde ise kıdem ve ihbar tazminatı alma hakkını kaybedecektir. Hepatit-B bulaşıcı hastalığına yakalanan işçinin iş sözleşmesini m.24/I-(b) bendi gereğince derhal feshetme hakkının olduğu Yargıtay kararlarında kabul edilmiştir. Olması gereken hukuk açısından İş Kanunu’nu m.24/I-(b) bendinde yapılacak bir yasa değişikliği ile işçinin kendi yakalandığı bulaşıcı hastalık nedeniyle iş sözleşmesini derhal feshetme hakkı olduğunun açıkça düzenlenmesi yerinde olacaktır.
   İş Kanunu’nun 24. maddesinin I. bendi işçinin yakalandığı bedensel ve ruhsal hastalıkları kapsamaktadır. İş Kanunu’nun m.24/I-a bendine göre, iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması, işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa derhal fesih için haklı bir neden oluşturur. İşyerinde psikolojik taciz (mobbing) de sebepleri işyerinden kaynaklanan ruhsal ya da bedensel bir hastalığa yol açabilir. Kanaatimizce, eğer işçi işyerinde uğradığı psikolojik taciz nedeniyle bedensel ya da ruhsal bir hastalığa yakalanmışsa iş sözleşmesini m. 24/I-a hükmüne göre derhal feshedebilmelidir. Bu bağlamda, işçi haklı nedenle fesihte bulunabilmek için hastalığının işyerinde uğradığı psikolojik taciz sonucu meydana geldiğini bilirkişi raporu ile ispatlaması gerekir.
   İşyerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması halinde işçi, çalışma koşullarının uygulanmaması nedeniyle İş K. m. 24/II-f uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. Bu durumda işçinin kıdem tazminatı yanında İş Kanunu m.26/2 uyarınca tazminat talep etme hakkı da doğar.

Bu yazı Hediye Ergin’in makalesinden alınmıştır. Ayrıca bu yazıda anlatılan tüm hususlar korana virüs (COVİD-19) salgını içinde geçerlidir.