A. Giriş
Yeni koronavirüs hastalığına (COVID-19) sebep olan Sars-Cov-2 virüsü, ilk olarak 2019 Aralık ayının sonlarında solunum yolu belirtileri (ateş, öksürük, nefes darlığı) gelişen bir grup hastada yapılan araştırmalar sonucunda 13 Ocak 2020’de tanımlanan bir virüstür. Salgın başlangıçta Vuhan’daki bir deniz ürünleri ve hayvan pazarında bulunanlarda tespit edilmiştir. Daha sonra insandan insana bulaşarak Vuhan başta olmak üzere
Hubei eyaletindeki diğer şehirlere ve Çin Halk Cumhuriyeti’nin diğer eyaletlerine ve diğer dünya ülkelerine yayılmıştır. DSÖ, 11.03.2020 günü bu hastalığın pandemik, yani dünyada birden fazla ülkede veya kıtada, çok geniş bir alanda yayılan ve etkisini gösteren salgın hastalık olduğunu ilan etmiştir.
Aynı gün, ülkemizde de ilk vaka tespit edilmiştir. COVID-19 salgını sebebiyle, dünya çapında, ülkeler arası kara ve hava ulaşımının kesilmesi, ihracat yasakları, karantina kararları, ülke veya şehir bazında süreli veya süresiz sokağa çıkma yasağı kararları, seyahat yasakları,toplantı yasakları, iş yeri faaliyet yasak ve sınırlamaları gibi devlet müdahalesi olarak nitelenebilecek birtakım önlemler alınmıştır. Bazı ülkelerde bu önlemler sebebiyle toplumsal gösteriler ve olaylar gözlemlenmiştir. CISG’nin uygulanacağı uluslararası satış sözleşmesi akdeden taraflar, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini alınan bu önlemler nedeniyle, yerine getiremez bir duruma düşmüş olabilirler.
Uluslararası bir antlaşma olarak 1988 yılında 11 ülkede yürürlüğe giren Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması4 Mayıs 2020 itibariyle 93 ülkenin taraf olduğu, dünya ticaretinin dörtte üçünün tabi olduğu satış sözleşmesini düzenleyen ana metin olarak karşımıza çıkmaktadır. Antlaşma, 7 Nisan 2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak 11 Ağustos 2011’de Türkiye’de yürürlüğe girmiştir. İşyeri Türkiye olan bir tarafın, başka bir taraf devlette iş yeri olan karşı tarafla yaptığı uluslararası satış sözleşmesine ve kanunlar ihtilafı kuralları gereği Türk hukukunun uygulanması gereken uluslararası satış sözleşmelerine bu tarihten itibaren CISG uygulanmaktadır.
Türk hukukundan farklı olarak, common law benzeri bir düzenlemeyle CISG’de borçlunun sorumluluğu, bir tür garanti sorumluluğu niteliğindeki kusursuz sorumluk olarak düzenlenmiştir. Bu ağır sorumluluk altındaki borçlunun kendisinden kaynaklanmayan, öngörülemez, kaçınılamaz, karşı konulamaz birtakım sebeplerle borcunu ifa edememesi durumunda sorumluluktan kurtulması gerektiği açıktır. Genellikle imkânsızlık (impossibility) veya mücbir sebep (force majeure) terimleriyle karşılanan birtakım olgular, borçlunun, hiçbir kusuru olmamasına rağmen, borcunu ifa etmesini imkânsız kılmakta, alacaklının zarara uğramasına sebep olmaktadır.
Konuyla ilgili Sorumluluktan Kurtulma başlıklı CISG Madde 79’un ilk paragrafı şöyledir: “Taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin, denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulmaz.” Bu hükme göre bir pandemi olarak ilan edilen COVID-19 salgını sebebiyle borçlunun sorumluluktan kurtulması için bu maddede öngörülen koşulların sağlanması gerekir.
Salgın hastalık, genel olarak, borçlunun sorumluğunu kaldıran bir sebep olarak görülmektedir. Bu noktada her ne kadar, COVID-19 salgını ve onun yüzünden alınan önlemler teorik olarak mücbir sebep sayılmaya elverişliyse de, spesifik uyuşmazlıklarda COVID-19’un borçlunun sorumluluğunu kaldırıp kaldırılmadığı bireysel olarak, sözleşme metni de dikkate alınarak, değerlendirilmedir. Dolayısıyla, sözleşme ile üstlenilen ifa, tarafların dışında gelişen, taraflarca önceden öngörülemez, hesaba katılamaz nitelikteki COVID-19 salgını veya bunlar sebebiyle alınan önlemler ile kaçınılmaz bir biçimde engellenmiş ise borçlu sorumlu tutulmayacaktır. Bu noktada unutulmamalıdır ki, Madde 80 gereği, bir taraf, diğer tarafın yükümlülüklerini ifa etmemesine, bu ifa etmeme durumu kendi eyleminden veya eylemsizliğinden kaynaklandığı ölçüde dayanamayacaktır.
Salgının etkisinin bittiği veya azaldığı Çin’deki ve Kuzey Avrupa ülkelerindeki güncel birtakım uygulamalar COVID-19 salgını sebebiyle alınan bu önlemlerin geçici bir nitelik taşıdığını göstermektedir. Bu durumda CISG Madde 79 paragraf “Bu maddede öngörülen sorumluluktan kurtulma, engelin var olduğu dönem için geçerlidir.” hükmü uygulanacaktır. Bu hüküm gereği COVID-19 salgını sebebiyle borcunu yerine getiremeyen borçlu sorumluluktan sürekli değil bilakis geçici olarak kurtulacaktır. CISG’de, bu geçiciliğin ne kadar süreceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Bu durumda özveri sınırını aşan istisnai bekleme hallerinde borçlunun korunacağı ifade edilmektedir.
Bu çalışmada öncelikle, CISG Madde 79 kapsamında borçlunun sorumluluğunu kaldırılması için gerekli koşullar açıklanacaktır sonra da bu koşulların COVID-19 salgını ve onun yüzünden devletin müdahalesiyle alınan önlemler açısından sağlanıp sağlanmadığı tartışılacaktır. Daha sonra ise bu engelin geçici niteliğin sonuçları COVID-19 salgını dikkate alınarak değerlendirilecektir.
B. Temel Kavramlar
- İfa Engelleri
1964 tarihli Convention Relating to a Uniform Law on International Sales of Goods ve yine aynı tarihli Convention Relating to a Uniform Law on the Formations of Contracts for the International Sales of Goods adlı anlaşmaların dünya üzerinde yaygın bir konsensüs sağlayamadığı için başarısızlıkla sonuçlanması üzenine UN Commission on International Trade Law’un (UNCITRAL) hazırlattığı tasarı 1980 tarihli UN Convention on Contracts for the International Sale of Good(CISG) adıyla uluslararası bir anlaşma olarak imzalanmıştır.
Her ne kadar uygulanabilirliğini arttırmak amacıyla CISG civil law ile common law hukuk sistemlerini bağdaştıran bir yapıda hazırlansa da ifa engelleri sistemi açısından ciddi bir common law etkisi görülmektedir. Gerçekten de CISG, imkânsızlık, temerrüt ve kötü ifa ekseninde ifa engellerini düzenleyen civil law’un aksine sözleşmeye aykırılık “breach of contract” adında tek bir borca aykırılığın esas olduğu common law yaklaşımı tercih edilmiştir. Bu yaklaşımın 2002 yılındaki Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) değişikliğinde de dikkate alındığını, Schweizer Obligationenrecht 2020 (OR 2020)’de de tercih edildiğini görüyoruz.
Bu noktada belirtmek gerekir ki, herkesçe bilinen pacta sunt servanda, impossibilium nulla est obligatio, vis majör ve clausala rebus sic stantibus prensipleri bu tartışmada yol gösteren ilkeler olacaktır. Bir sözleşmede verilen sözlerin tutulması esassa da, bir mücbir sebebin, sözleşmenin koşullarını, bu sözü tutmayı güçleştirdiğinde hatta neredeyse imkânsızlaştıracak derecede değiştirdiğinde veya artık ifayı imkânsızlaştırdığında, sözü verenin bu sözünü onere etmesini beklemek adil olmayacaktır.
- Sorumluluk
CISG ifa engelleri sisteminde özellik taşıyan bir diğer husus da borçlunun sorumluluğunun kusura dayanmamasıdır. Civil law’un geçerli olduğu ülke hukuklarında genellikle borçlunun sorumluluğu kusur ilkesine dayanır. Türk hukukunda da, birtakım istisnalar dışında, kural olarak, Türk Borçlar Kanunu (Bundan sonra TBK) m. 112 gereği kusursuzluğunu ispat edemeyen borçlu borca aykırılıktan sorumlu olur. Oysa common law’da borçlunun sorumluluğu bir tür garanti sorumluluğudur. Borçlunun kusurlu olup olmaması borca aykırılığın sonuçları açısından önem taşımaz. CISG, bu hususta da common law yaklaşımını tercih etmiştir.11 CISG m.79 kural olarak CISG’nin temelinde yatan kusursuz sorumluluk ilkesini gerektiği şekilde sınırlayan bir hüküm olarak karşımıza çıkmaktadır.
CISG’de sadece sonuçları açısından borca aykırılık esaslı ihlal ve esaslı olmayan ihlal olarak bir ayrım yapılmış, esaslı olmayan ihlal halinde borçlunun seçimlik hakları sınırlandırılmıştır.
- Sözleşme Hükümleri
CISG m.6 şöyledir: “Taraflar, bu Antlaşmanın uygulanmamasını kararlaştırabilecekleri gibi, 12. madde saklı kalmak şartıyla, hükümlerine istisna getirebilir veya hükümlerinin doğurabileceği etkileri değiştirebilirler.” Bu hüküm gereğince, tarafların aralarında yaptıkları sözleşmeye koydukları mücbir sebep, imkânsızlık hususlarındaki hükümler CISG m.79’dan öncelikli uygulanır, aralarında çatışma varsa bu hükümler, m.79 hükmünün uygulanmasının önüne geçilebilir.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmede salgın hastalık mücbir sebep olarak sayılmış olabilir. Bu durumda sözleşmede bu hükme bağlanan sonucun, COVID-19 hastalığı sebebiyle de ifanın yapılamadığı durumlarda ortaya çıkacağı açıktır. Taraflar arasındaki sözleşmede salgın hastalığın mücbir sebep olmayacağı da kararlaştırılmış olabilir. Bu durumda bir ifa garantisinin olup olmadığı tetkik edilmelidir. Bir ifa garantisinin olduğu durumlarda borçlu her halükarda ifada bulunacağına dair mutlak bir garanti vermiştir. Böylesine açık bir ifa garantisinin olduğu bir sözleşmede borçlu m. 79 uyarınca tazminat sorumluluğundan kurtulamayacaktır. Yazarlar bu tür garanti hükümlerinin dikkatlice yorumlanması gerektiğini ifade etmektedirler.
Ayrıca, Antlaşmanın yorumuna ilişkin CISG m.7 şöyledir: “(1) Bu Antlaşmanın yorumunda, Antlaşmanın milletlerarası niteliği dikkate alınacağı gibi yeknesak uygulanmasının teşviki ve milletlerarası ticarette dürüstlük kuralının korunması gereği de gözetilir.
Bu Antlaşmada düzenlenen konulara ilişkin olup Antlaşmada açıkça cevaplanmamış sorular Antlaşmanın temelinde yatan genel ilkelere veya bu tür ilkelerin mevcut olmaması halinde milletlerarası özel hukuk kuralları uyarınca uygulanması gereken hukuka göre çözümlenir.”
Bu hüküm otonom yorum ilkesini öngörmektedir. Antlaşmayı yorumlayan hukukçu antlaşmadaki hükümleri yorumlarken, kavramları ve kurumları değerlendirirken kendi yerel nosyonunun ötesinde; Antlaşmanın milletlerarası niteliği doğrultusunda, tekbiçim uygulamayı teşvik eden ve dürüstlük kuralını koruyan yorumu esas alacaktır. CISG m.79 bu hükme çok güzel bir örnek teşkil etmektedir. Bu hükmü, kendi hukuk nosyonuyla yorumlayan bir civil law hukukçusu, bu hükmü mücbir sebep, imkânsızlık, aşırı ifa güçlüğü, borcun sona ermesi gibi kavramlarla yorumlamaya kalkarsa, hata yapmaması olanaksızdır. Dolayısıyla, m.79 hükmü, yalnızca kendiyle, Antlaşmanın niteliği dikkate alınarak yorumlanmalıdır.
C. Sorumluktan Kurtulma
Bu hüküm temelini ULIS m.74’te15 bulmaktadır. CISG m.79, temel olarak, satıcının herhangi bir yükümlülüğünü ifa etmeyen tarafı tazminat ödeme sorumluluğundan kurtarır. CISG m.79 düzenlemesi, ulusal hukuklardaki ve tekbiçim sözleşme hukuku metinlerindeki benzer kurallardan önemli ölçüde ayrılmaktadır.
Bu anlamda CISG bu meselede, Fransız hukukunu çağrıştıran, kendi sistemini geliştirmiştir ki aslında bu otonom durum m.79 hükmünün yorumlamasını aşırı biçimde zorlaştırmıştır. Genel olarak, sonraki kusursuz ifa imkânsızlıkları veya mücbir sebep hükümleri genelde ifa talebine yöneliktir, ifayı esas alırlar. Oysa m.79 hükmü ifa talebini hüküm dışında bırakarak yalnızca tazminat talebini düzenlemiştir. Yine ulusal hukuklar ve tekbiçim sözleşme hukuku metinleri ifanın imkânsızlaşması yanında ifanın aşırı bir biçimde güçleşmesine ilişkin hükümler getirmişse de m.79 hükmünde ifanın güçleşmesine ilişkin bir kural içermemektedir. Ancak CISG Danışma Kurulu Görüşleri 7 no’lu Görüş’te aşırı ifa güçlüğünün m.79 kapsamında değerlendirilebileceği ifade edilmiştir.
- Sorumluktan Kurtulmanın Şartları
a. Bir yükümlülüğün ifa edilmemesi
CISG m. 79 hükmünün uygulanabilmesi için ilk şart taraflardan birinin sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü ifa etmemiş olması gerekir. İfa etmeme herhangi bir biçimde; hiç ve gereği gibi ifa etmeme şeklinde ortaya çıkabilir. Bu bağlamda, sözleşmeye uygun olmayan malların tesliminin de bu hükmün kapsamına girdiği genel olarak kabul edilmektedir. Hatta yan yükümlülüklerin ihlali ve sözleşmenin ortadan kaldırılması ile doğan yükümlülüklerin ihlali dahi bu madde kapsamında değerlendirilebilir.
Spesifik olarak incelendiğinde, COVID-19’un m.79 uygulamasını gündeme getirmesi için ilk koşul satış sözleşmesinin bir tarafının sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü ihlal etmiş olmasıdır.
b. Denetim dışında kalan bir engel
İkinci koşul ise taraflardan birinin sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü ifa etmemesinin denetim dışında kalan bir engelden kaynaklanmış olmasıdır. İfayı engelleyen, borçlunun etki alanı dışında kalan objektif durumlar m.79 çerçevesinde engel olarak değerlendirilebilecektir. Borçluyu sorumluluktan kurtaran engel başlangıçtaki veya sonraki bir engel olabileceği gibi objektif ve sübjektif, borçlunun kusuru ile veya kusuru olmaksızın gerçekleşmiş ya da geçici veya sürekli bir engel olabilir. Kısaca, borçlu tarafından kontrol edilemeyen engel denetim dışı engeldir.
Bu engellere doğal felaketler, deprem, yangın, sel, kuraklık, tsunami, fırtına, donma, kuraklık, salgın hastalık, savaş, isyan, istila, ayaklanma, terör saldırıları, ambargolar, kambiyo sınırlandırmaları, kamulaştırma, öngörülemeyen grev, boykot, iş yavaşlatma, ithalat ihracat sınırlandırmaları, müsadere, ticaret yasaklamaları, yabancı sermaye girişinin yasaklanması, kotalar, darbe, korsan saldırıları ve benzer durumlar örnek verilebilir.
Öte yandan, tarafların kendi denetim alanında ortaya çıkan öngörülemez olaylar ise bu hükmün uygulanmasına imkân vermeyecektir. Bir makinenin bozulması, malların üretimindeki aksaklıklar, hastalık, ölüm, hapis cezası nedeniyle özgürlükten mahrumiyet gibi durumlar, kendinden kaynaklanan üretim aksamaları da denetim dışında kalan engeller olarak değerlendirilmeyecektir. Bir borçlu aslında önleyebileceği, ancak hazırlık, organizasyon ve yürütme üzerindeki kontrolüne rağmen önleyemediği engellerden her zaman sorumlu olacaktır. Bu gibi durumlardan sorumluluğunu sınırlamak isteyen borçlu bunu sözleşmede belirtmelidir.
Bir Hamburg mahkemesinde görülen bir davada, Fransa’daki şiddetli yağışların domates üretimini azaltmış ve domates fiyatlarında bir artışa neden olmuş olmasına rağmen, tüm domates mahsulünün yok olmasına neden olmadığından, CISG m.79’un uygulama alanı bulamayacağına karar verilmiştir.
Salgın hastalıkların m.79 anlamında borçlunun denetimi dışında meydana gelen bir engel olarak değerlendirilebileceği yukarıda belirtilmişti. Sars-Cov-2 virüsü kısa zamanda tüm dünyayı sarmış, sebep olduğu COVID-19 hastalığıyla yüz binlerce insanın ölümüne sebep olmuştur. Dünya Sağlık Örgütü, 30.01.2020 günü COVID-19 hastalığına sebep olan yeni tip koronavirüs salgınıyla ilgili, “uluslararası kamu sağlığı acil durumu” ilan etmiştir. 31 DSÖ, 11.03.2020 günü bu hastalığın pandemik, yani tüm dünyayı etkileyen salgın hastalık olduğunu ilan etmiştir. Bu bağlamda, kanaatimce, genel olarak, COVID-19 hastalığı bu ikinci şartı yerine getirmektedir.
COVID-19 hastalığının denetim dışında kalan bir engel niteliği iki biçimde karşımıza çıkabilir. Bunlardan birincisi bizzat hastalığın denetim dışında kalan bir engel olmasıdır. Tüm işçilerin bu hastalığa yakalanması sebebiyle üretim yapamayan, fabrikası kapanan bir satıcı için COVID-19 kanaatimce bir denetim dışı engeldir.
İkinci hal ise, COVID-19 salgını sebebiyle, dünya çapında, ülkeler arası kara ve hava ulaşımının kesilmesi, ihracat yasakları, karantina kararları, ülke veya şehir bazında süreli veya süresiz sokağa çıkma yasağı kararları, seyahat yasakları, toplantı yasakları, iş yeri faaliyet yasak ve sınırlamaları gibi devlet müdahalesi olarak nitelenebilecek birtakım önlemler alınmasıdır. Dünya Ticaret Örgütü’ne (DTÖ) göre, hastalığın yayılmasını azaltmaya yönelik önlemler, dünya ekonomisinin büyük alanlarını kapatmıştır. Bu tür sebepler yüzünden bir borçlu sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü ifa edememiş olabilir. İşte bu tür devlet müdahaleleri kanaatimce m.79 anlamında denetim dışında kalan engellerdir. COVID-19 salgını sebebiyle, dünya üzerinde birçok ülkenin etil alkol, tek kullanımlık tıbbi maske, tıbbi vantilatörler, kişisel koruyucu ekipmanlar, kolonya ve test kitleri üzerinde tam bir ihracat yasağı veya kısıtlamaları getirdiği bir gerçektir.
Uluslararası ticareti teşvik eden kamu kurumu benzeri olan Çin Uluslararası Ticareti Teşvik Konseyi, COVID-19 salgını karşısında binlerce Çinli şirkete mücbir sebep sertifikaları vermiş ve bu işletmelerin COVID-19 salgını içeren hükümet politikalarından etkilendiğini doğrulamıştır. Bu belgelerin resmi ya da yargısal bir gücü olmamakla beraber uyuşmazlıkların çözümü aşamasında delil olarak kullanılabilecektir.
Bu arada engelin varlığını ispat hususunda, CISG m.79 hükmünün lafzından ve amacından borçlunun kendisini sorumluluktan kurtaracak engelin varlığını kanıtlaması gerektiği ortaya çıkmaktadır.
c. Öngörülemezlik
Tarafların, sözleşmenin kurulması anında, sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü ifa etmemesine sebep olan denetim dışı engeli hesaba katmamaları gerekir. Bir engelin öngörülemez nitelikte olup olmadığını belirleyen olgu, borçlunun yerindeki makul bir kişinin sözleşme kurulduğu sırada mevcut olan koşullar altında ve ticari uygulamaları dikkate alarak engeli başlangıçtaki varlığını veya sonradan meydana geleceğini hesaba katmasının beklenebilir olup olmadığıdır. Burada referans makul kişiyedir. Magnus’un ifade ettiği gibi, doğal felaketler yüzyılın seli veya yüzyılın kasırgası olmadığı müddetçe öngörülebilir niteliktedir. Her yıl meydana gelen sel, kasırga veya hortum m.79 uygulamasında öngörülemez değildir. Bir mahkeme kararında St. Petersburg limanın donmasının öngörülemez olmadığına karar verilmiştir.
COVID-19 hastalığı ilk olarak Aralık 2019’da Çin’de ortaya çıkmış, DSÖ Çin Ofisi’nin 31.12.2019 günü bilgilendirilmesiyle dünya kamuoyunca duyulmuş, Dünya Sağlık Örgütü tarafından 30.01.2020 “uluslararası kamu sağlığı acil durumu” ilan edilmiş 11.03.2020 günü bu hastalığın pandemi olduğunu ilan etmiştir. Kanaatimce 31.12.2019’dan önce akdedilen sözleşmelerde öngörülemezlik vardır. 31.12.2019’dan sonra 30.01.2020’den önce akdedilen sözleşmelerde öngörülemezlik büyük ihtimalle mevcuttur. 30.01.2020’den sonra 11.03.2020’den önce akdedilen sözleşmelerde öngörülemezlik büyük ihtimalle mevcut değildir. 11.03.2020’den sonra akdedilen sözleşmelerde öngörülemezlik yoktur.
Çin Uluslararası Ekonomik ve Ticaret Tahkim Komisyonu kuralları uyarınca oluşturulan bir hakem heyeti, 2002/2003 yılında etkili olan Şiddetli Akut Solunum Sendromu (“SARS”) salgınına (ve ayrıca bir sel olayına) bağlı olarak ifa edilmeyen bir teslimata ilişkin olarak, SARS’ın patlak vermesinin söz konusu sözleşmenin imzalanmasından iki ay önce meydana geldiği için engelin öngörülebilir olduğunu tespit ederek CISG’nin 79. maddesi uyarınca yapılan mücbir sebep savunmasını reddetmiştir.
d. Kaçınılmazlık
Bir diğer şart ise sözleşmenin kurulması anında, borçlunun sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü ifa etmemesine sebep olan denetim dışı engelin ve sonuçlarının kaçınılmaz olması gerekir. Tarafların, alacakları önlemlerle, objektif olarak, bu engelin veya sonuçlarının önüne geçemez olmaları gerekir. Tarafların aşabilecekleri engeller bu bağlamda m.79 kapsamında değerlendirilmezler.
Kaçınılması, engelin ortaya çıkmasını önlemek için gerekli tüm adımları atmak anlamına gelir.43 Kural olarak, aşırı maliyet artışına sebep olsa ve sözleşme nedeniyle zarara uğrasa dahi borçlunun engeli aşarak sözleşmeyi kararlaştırılan şekilde ifa etmesinin beklenebildiği durumlarda, özveri sınırı aşılıncaya kadar, kaçınılmazlık şartı yerine gelmemiştir ve bu durumda borçlu sorumluluktan kurtulamaz.
American Arbitration Association’da görülen bir uyuşmazlıkta, kuş gribi sebebiyle ortaya çıkan bir devlet müdahalesinin m.79 anlamında kaçınılmaz olup olmadığını tartışılmıştır. ABD’li bir satıcı ve Rumen bir alıcı, tavuk budu satışı için çeşitli sözleşmeler yapar. Sözleşmeye göre tavuklar en geç 29 Mayıs 2006’da teslim edilmelidir. Kuş gribi salgını sebebiyle Romanya hükümeti 7 Haziran 2006 tarihinden itibaren sertifikalı olmayan tüm tavuk ithalatını yasaklamıştır. Satıcı ürünlerin hepsini gemiye yüklemekte ve zamanında teslim etmekte temerrüde düşer. Alıcı, satıcının bakiyeyi Romanya dışındaki bir limana göndermesini önerir, ancak satıcı Romanya hükümetinin yasağının sözleşmeyi geçersiz kılan bir mücbir sebep olayı olduğunu savunarak bu talebi reddeder. Sonuçta, satıcı teslim edilmeyen malları ciddi bir kârla başka bir alıcıya satar. CISG m.79 açısından değerlendirme yapan Hakem, Romanya hükümetinin kararının satıcının kontrolünün dışında olduğunu ve sözleşmenin imzalandığı tarihte makul bir şekilde öngörülemeyeceğine karar verir. Ancak, Hakem’e göre satıcı, alıcı tarafından önerilen alternatif limana nakliye yaparak yasaktan makul bir şekilde kaçınabilirdi. Bu nedenle Hakem, satıcının CISG m.79’a dayanamayacağını ve alıcının tazminat hakkının olduğu sonucuna varmıştır.
e. İlliyet bağı
Sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün ifa edilmemesiyle bu denetim dışı engel arasında illiyet bağının olması gerekir. Yani sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün ifa edilmemesinin sebebi bu denetim dışı engel olmalıdır. İlliyet bağı için hangi teori benimsenirse benimsensin, borçlunun sorumluluktan kurtulmasını sağlayan olayın mutlaka ifanın gerçekleştirilememesinin münhasır nedeni olması gerekir.
Sözleşmenin ihlali, ifa etmemenin müşterek sebebi ise borçlu sorumlu olmaya devam eder.47 Örneğin eğer teslimatın gecikmesinin ardından ifa imkânsız hale gelmiş ve teslimat zamanında yapılmış olsaydı engelin böyle bir etkisi olmayacak idiyse borçlu sorumluluktan kurtulamaz.
Taraflar arasında akdedilmiş satış sözleşmesinin ifa edilmemesinin sebebi COVID-19 hastalığı veya bu hastalık sebebiyle gündeme gelen devlet müdahaleleri olmalıdır. Sözleşmenin başkaca türlü ifası mümkün olmamalıdır. Örneğin, satıcının iki deposu var, sözleşmede hangi depodan satış yapıldığı özel olarak kararlaştırılmamış ise, bu iki depodan biri salgından veya devlet müdahalelerinden etkilenmemişse satıcı m.79 hükmüne göre sorumluluktan kurtulamaz.
f. Bildirim
CISG m.79 (4) gereği ifa etmeyen taraf, engeli ve kendisinin ifa kabiliyeti üzerindeki etkilerini diğer tarafa bildirmek zorundadır. Bu bildirim, ifa etmeyen tarafın engeli bildiği veya bilmesi gerektiği andan itibaren makul bir süre içinde karşı tarafa ulaşmalıdır. Makul sürenin ne şekilde belirleneceğine ilişkin bir açıklamaya Antlaşma’da yer verilmemiştir; bu noktada makul sürenin dürüstlük kuralı ışığında mümkün olan en kısa süre olarak anlaşılması gerekir. Makul sürede ulaşmama olgusundan kaynaklanan zarara ifa etmeyen taraf katlanmak durumundadır. Kural olarak bu zarar alacaklının menfi zararıdır, alacaklı bu durumda müspet zararının tazminini talep edemez. Bildirimin içeriğinde, ifa etmemeye sebep olan engel ve borçlunun ifa kabiliyeti üzerindeki etkileri yer almalıdır. Bildirim herhangi bir resmi şekil koşuluna tabi değildir. Ancak bildirimin hiç ulaşmaması veya makul bir sürenin sona ermesinin ardından ulaşması riski borçluya yüklenmektedir.
COVID-19 salgını veya onun yüzünden uygulanan devlet müdahaleleri ile borcunun ifa edemeyecek olan borçlu gecikmeksizin makul süre içerisinde alacaklıya bildirimde bulunmalıdır.
g. İfa etmemede alacaklının katkısının olmaması
Bu durum aslında CISG m.79’un uygulama şartlarından biri olarak madde içeriğinde yer almaz. CISG m.80 hükmü borçlu açısından ayrı bir sorumluluktan kurtulma hükmü içermektedir. Bu çalışmanın kapsamının dışında kalan CISG m. 80 hükmünden çıkan sonuç alacaklının davranışının ifa etmemenin sebebi olması veya ifa etmemede katkısının olması durumunda m.79 hükmü uygulanmayacağıdır. CISG m. 80 hükmüne göre alacaklı taraf, diğer tarafın yükümlülüklerini ifa etmemesine, bu ifa etmeme durumu kendi eyleminden veya eylemsizliğinden kaynaklandığı ölçüde dayanamaz. Alıcının yanlış veya eksik talimatları, alıcının ithalat ruhsatını almaması, satıcıya teslimat adresini bildirmemesi, alıcının teslim edilecek malları belirlememesi sebebiyle ifanın yapılamaması, durumunda bundan doğacak zarardan borçlu sorumlu olmayacaktır.
Borçlunun sözleşmeyi ihlal etmesi alacaklının davranışları nedeniyle meydana gelmişse, bu hüküm uyarınca borçlu, sadece tazminat ödemekten değil bütün sorumluluklarından kurtulur. Her iki tarafın da borcun ifa edilmemesi sebebine katkıda bulunduğu hallerde m. 80 hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıdır. Katıldığımız, görüş uyarınca, bu hükmün uygulanabilmesi için ifa etmemenin sebebi münhasıran ya da ağırlıklı olarak alacaklının davranışı olmalıdır.
“Malın temin edilmesine veya üretilmesine ilişkin yanlış talimatların verilmesi, malların teslim alınmaması, sözleşmenin ifası için gerekli iş birliğinden kaçınmış olma, FOB satışlarda malların yükleneceği geminin ya da yükleme limanın belirtmeme, gerekli ithalat ruhsatının alınmamış olması, ikame mal teslimatının haksız yere reddedilmesi”,55 “alıcının ithalat iznini almakta gecikmesi, akreditifi açmaması, mala ilişkin talimatları geciktirmesi ya da yetersiz bir şekilde yerine getirmesi, bu bağlamda teslimatın yapılacağı yerin bildirilmemesi”56 gibi alacaklı davranışları m. 80 kapsamında borçluyu sorumluluktan kurtaran fiillere örnek olarak gösterilebilir.
- CISG m.79 Kapsamında Sorumluktan Kurtulmanın Sonuçları
a. Tazminat Sorumluluğundan Kurtulma
CISG m.79 hükmü, satış sözleşmesinde borçlunun borca aykırı davranışının, kendi denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklanması ve bu engeli, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde doğan zarardan borçlu sorumlu olmayacaktır. Borçlu bu durumda tazminat sorumluluğundan muaf tutulacaktır.
Sorumluluktan kurtulmak yalnızca denetim dışı bir engel yüzünden ifa edilemeyen yükümlülüklere ilişkindir. Sözleşme veya sözleşmeden doğan edimler sona ermemiştir. Borçlunun ifada bulunması yalnızca kısmen engellenmiş ise borçlu yalnızca o kısım bakımından tazminat ödeme borcundan kurtulur.
b. Diğer Haklara Etkisi
CISG m.79 hükmüne göre bu madde, tarafların bu Antlaşma uyarınca tazminat talebi dışındaki herhangi bir hakkını kullanmasını engellemez. Dolayısıyla, tarafların borca aykırı bir davranış sebebiyle sahip olduğu tazminat isteme hakkı dışındaki haklarına m.79 uygulamasının bir etkisi olmayacak, alacaklı dilerse diğer haklarını kullanabilecektir. Bir başka deyişle, Atamer’in sözleriyle “ifa etmeme durumu kalıcı nitelikte olsa dahi, edimin yerine getirilmemiş olması kendi başına sözleşmeyi ortadan kaldırmaz. Bu nedenle, CISG’ın alacaklıya vermiş olduğu diğer haklar, özellikle de ifa talebi, m. 79 tarafından kaldırılmış olmaz.”
i. Aynen İfa Talebi
CISG m.79 maddesi, biz civil law hukukçuların muhtemelen anlamlandıracağı gibi klasik bir borcu sona erdiren sonraki kusursuz imkânsızlık hükmü değildir. Bu yönüyle, bu hüküm civil law nosyonuyla değerlendirildiğinde, bu anılan sonuca varılabilir ki bunun tam anlamıyla doğru olmadığı açıktır. CISG kendi içeriğinde otonom olarak yorumlanmalı ve uygulanmalıdır. Bu yorum ilkesinin en çok ihtiyaç duyulduğu yerlerden biri de bu hükümdür.
Bir görüş m.79’da belirlenen böyle bir engelin varlığı halinde otomatik olarak borcun imkânsızlaşmış olduğunu, bu sebeple artık aynen ifanın da talep edilemeyeceğini kabul etmektedirler. Ancak Atamer’in de açıkça belirttiği gibi “bu yaklaşım CISG’ın yeknesak sözleşmeye aykırılık anlayışını, yani sözleşme ihlalinin türüne göre, örneğin imkânsızlık, temerrüt, ayıplı ifa gibi ayırımların Antlaşma’da yapılmadığı gerçeğini dikkate almadığı” için isabetli değildir.
CISG’de, yukarıda değinildiği üzere, tek bir borca aykırılık vardır. Bu durum gerçekten de başlangıçtaki veya sonraki kusurlu veya kusursuz imkânsızlık, temerrüt, sözleşmeye uygun olmayan malların teslimi gibi birtakım sebeplerle ortaya çıkmış olabilir. CISG m.79 hükmü de tüm bu durumları kapsar nitelikte borçluyu tazminat yükümlülüğünden kurtaran bir hükümdür. Yani öyle bazı durumlar vardır ki m.79’da yazılı bir engel sebebiyle borca aykırılığın doğmuş olmasına rağmen, ifa henüz imkânsızlaşmamış olabilir. Örneğin, m.79 açıklamasına uygun bir engel sebebiyle yok olan çeşit borcunda durum böyledir. Bu durumda m.79 hükmü gereği tazminat istenemeyeceği halde aynen ifanın istenmesi gayet mümkündür. Benzer şekilde m.79’da anılan tür bir engelle ifanın imkânsız hale gelmesi halinde de bu durum yine de sözleşmenin ihlal edilmesi sayılacak olup diğer tarafa sözleşmeden dönme hakkını kullanabilecektir. CISG Danışma Kurulu Görüşü No. 7’de açıklandığı üzere “Madde 79’un lafzı, “engel” terimini ifayı kesin olarak imkânsızlaştıran bir vakıayla açıkça eş tutmamaktadır.”
Öz olarak, “imkânsızlık ya da genel olarak aynen ifa talebinin mümkün olup olmamasına ilişkin sorunun cevabının tazminattan sorumsuzluğu düzenleyen CISG m. 79’da aranmaması gerekir. Bu sorun aynen ifa talebinin düzenlenmiş olduğu CISG m. 46 ve m. 62 kapsamında çözülmelidir.”64 ifadesiyle görüşünü açıklayan Atamer’e katılıyoruz. Objektif olarak edimin imkânsızlaşması durumunda ise artık aynen ifanın talep edilemeyeceği açıktır.
ii. Diğer Hukuki İmkânlar
Alıcı, CISG m. 46 gereği mallar sözleşmeye uygun değilse, ancak bu uygunsuzluğun sözleşmeye esaslı bir aykırılık oluşturması ve m.39 uyarınca yapılacak bildirimle veya bildirimden itibaren makul bir süre içinde talepte bulunması halinde ikame mal teslimini isteyebilir. Paragraf gereği de satıcıdan sözleşmeye aykırılığın onarım yoluyla giderilmesini isteyebilir. Ayrıca alıcı m.49 gereği sözleşmeden dönebilir. Bunların dışında, alıcı m. 50 gereği nisbi metotla hesaplanmak üzere bedelden indirim isteyebilir.
Öte yandan, satıcı da m. 64 gereği sözleşmeden dönebilir.
c. Sözleşmede Kararlaştırılmış Cezai Şart ve Götürü Tazminata Etkisi
CISG m.79 borçlunun yalnızca tazminat sorumluluğundan kurtulacağı belirtilmiş, cezai şart ve götürü tazminat bu kapsamda madde metninde sayılmamıştır. Antlaşma konferansında sunulan, bu durumların da m.79 kapsamına dâhil olmasına ilişkin öneri reddedilmiştir. Her ne kadar bazı yazarlar sözleşmede kararlaştırılmış cezai şart ve götürü tazminatın da m.79 kapsamına dâhil olduğunu savunsa da 67CISG Danışma Kurulu Görüşü No.10’da netleşene kadar götürü tazminat veya cezai şartın m.79 hükmüne göre istenip istenemeyeceğinin sözleşmenin yoruma göre belli olacağı görüşü hakimdi.
CISG’a Tâbi Sözleşmelerde Borca Aykırılık Halinde Ödenmek Üzere Kararlaştırılan Meblağlar başlıklı CISG Danışma Kurulu Görüşü No.10’da 5.bentte “5. CISG madde 79 çerçevesinde ortaya çıkan bir engel nedeniyle borçlunun borcunu gereği gibi ifa edemediği durumlarda bu engelin borçluyu aynı zamanda kararlaştırılmış olan meblağı ödemekten de kurtarıp kurtarmayacağı sözleşmenin CISG madde 8 ve 9 uyarınca yorumlanmasıyla tespit edilecektir. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça CISG madde 79, borçluyu, kararlaştırılmış olan meblağı ödemekten kurtarır.”69 ifadesiyle sorun bir bakıma çözüme kavuşmuştur.
d. Gecikme Faizi
CISG m.78’e göre taraflardan biri semeni veya muaccel diğer bir meblağı ödemezse diğer taraf, 74. madde uyarınca talep etme hakkına sahip olduğu tazminata halel gelmeksizin, bu meblağ üzerinden faize hak kazanır. “Zararın tazmin edilebilirliğine bakılmadan faiz talebinde bulunulabileceğini düzenleyen m. 78’in lafzı, CISG’ın faiz talebi ve tazminat talebini farklı değerlendirdiğini ve bu sebeple de aynı hükümlere dayanılarak bu farklı sorumlulukların ortadan kaldırılamayacağını göstermektedir.”
- Geçici Sorumluluktan Kurtulma
CISG m.79 bu konuyu düzenlemektedir. Hükme göre m.79’da öngörülen sorumluluktan kurtulma, engelin var olduğu dönem için geçerlidir. Engelin var olduğu dönemde zararların giderilmesi için tazminat istenemeyecek, ancak engel kalktıktan sonra dilenirse tazminat istenebilecektir. Engelin etkin olduğu bu süreçte ifa mümkün değilse engel kalktıktan sonra da aynen ifa istenebilecektir.
Dolayısıyla CISG m.79 iki önemli sonucu vardır. Engel sebebiyle ifa edemeyen taraf bu engel süresince gerçekleşen gecikmelerden sorumlu değildir ve engel ortadan kalktığında ifa yapılmalıdır. Bu yönüyle, sorumluluktan kurtulmaya olanak sağlayan engelin ortadan kalktığı an, ifa zamanı olarak değerlendirilmekte ve sözleşmeden dönülmemiş olması halinde tarafların sorumluluklarının engelin ortadan kalktığı andan itibaren devam ettiği kabul edilmektedir. Ancak bazı sözleşmelerde ifa tarihi sözleşmenin esaslı unsurunu teşkil edebilir. Yani sözleşmenin ifa edileceği an yegâne bir zaman dilimidir. Bu hallerde geçici sorumluluktan kurtulma mümkün olmayacaktır.
CISG m.79’da bu geçiciliğin ne kadar sürebileceğine ilişkin bir düzenleme yoktur. Geçici ifa engellerinde borçluyu kararlaştırılan şekilde ifaya zorlamanın özveri sınırını aşan istisnai hallerde borçlunun korunmasının gerektiği ifade edilmektedir.75 Nicholas, her ne kadar Antlaşmanın tarihini bilmeyen bir hâkimin yapamayacağını düşünse de, bu hükmün şöyle okunması gerektiğini yazar; “Sorumluluktan kurtulma, engellemenin mevcut olduğu süre boyunca etkili olur ve engelin sona ermesinden sonra, koşullar, ifayı yapmayan tarafı sorumlu tutmanın açıkça mantıksız olacağı kadar esaslı bir biçimde değişmişse, sorumluluktan kurtulma sürekli etkiye sahip olabilir.”
Salgın hastalık sebebiyle uygulanan gümrük yasakları da geçici ifa engeli kapsamda değerlendirilebilecektir.77 Çin’deki78 ve Kuzey Avrupa ülkelerindeki gelişmeler,79 EU Schengen bölgesindeki sınırların açılması planları COVID-19 salgının geçici bir nitelik taşıdığı ve devlet müdahalelerinin zamanla kaldıracağı veya hafifleteceğini işaret etmektedir. Ülkemizde de 1 Haziran 2020 tarihinden itibaren bir normalleşme sürecine girildiği malumdur.
Bu sebeplerle, COVID-19 salgını veya onun yüzünden uygulanan devlet müdahalelerinin CISG m.79 açısından geçici bir engel teşkil ettiği kanaatindeyim. Bu süreçte borçlunun bu sebeple borcunu ifa etmemesi sebebiyle tazminattan sorumlu olmayacağı, aynı zamanda ifa da mümkün değilse aynen ifanın da bu süreçte istenemeyeceği, salgın bittikten veya devlet müdahaleleri kaldırıldıktan sonra mümkünse aynen ifanın talep edilebileceği, bu talep karşılanmazsa, tazminat sorumluluğunun yeniden doğacağı kanaatindeyim.
D. Sonuç
Tüm dünyayı saran COVID-19 salgınının pandemi niteliği insanın var olduğu tüm alanları etkilediği gibi, özel hukuk alanında da tarafların haklarını ve borçlarını ciddi anlamda etkilemiştir. Dünya üzerindeki ticaretin dörtte üçünün tabi olduğu CISG m.79 hükmüyle, milletlerarası satış sözleşmelerinde borcunu denetim dışı bir engel sebebiyle ifa edemeyen borçlunun sorumluluktan kurtulacağını öngörmüştür. Kanaatimce COVID-19 salgını sebebiyle, taraflardan biri sözleşmeden doğan yükümlülüklerinden birini ifa edememişse, COVID-19 salgını m.79 anlamında, borçlunun denetimi dışında kalan, sözleşmenin kurulması anında hesaba katılması mümkün olmayan ve engel ile sonuçlarından kaçınmanın veya bunları aşmanın borçludan makul olarak beklenemeyeceğini bir engeldir. Bu yönüyle, taraflar arasında bu hususta ayrıca bir sözleşme hükmü kararlaştırılmadıkça borçlu sorumluluktan kurtulacaktır. Bu sorumluluktan kurtulma, tazminat sorumluluğundan kurtulma olduğu gibi taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça borçluyu cezai şart ve götürü tazminat ödemekten de kurtarır. Ancak alacaklının, tazminat isteme hakkı ve bu kapsamda değerlendirilenler dışındaki diğer tüm hakları bakidir; alacaklı kullanılması şartları gerçekleşmiş diğer tüm haklarını kullanmakta hürdür.
Kanaatimce, COVID-19 salgını veya onun yüzünden uygulanan devlet müdahaleleri CISG m.79 açısından geçici bir engel teşkil etmektedir. Salgın süresince, bu sebeple borcunu ifa edemeyen borçlu m.79 uyarınca tazminattan sorumlu olmayacaktır. Ancak salgın bittikten veya devlet müdahaleleri kaldırıldıktan sonra tazminat sorumluluğunun yeniden doğacağı kanaatindeyim.
Bu makale Dr. Öğr. Üyesi Eylem APAYDIN’ın yazısından alıntılanmıştır.