1) Yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
2) Fiil, savaş zamanında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeye sokmuş ise faile on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir.
3) Fiil, failin taksiri sonucu meydana gelmiş ise, birinci fıkrada yazılı olan halde faile altı aydan iki yıla, ikinci fıkrada yazılı halde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.
TCK MADDE 336’IN GEREKÇESİ
Madde metninde, yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgilerin açıklanması, suç olarak tanımlanmıştır. Bu maddede geçen kavramlar hakkında yukarıdaki maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.
TCK MADDE 336 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARI
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
Esas : 2013/483
Karar : 2013/599
Karar Tarihi : 10.12.2013
Sanıklar S. ve H.’un suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan 5237 sayılı TCK’nun 220/1 inci maddesi uyarınca 2 yıl hapis, M.,R., İ. ve M. H.’ın suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan aynı kanunun 220/2 nci maddesi uyarınca 1 yıl hapis, tüm sanıkların ayrıca uyuşturucu madde ihracı suçundan aynı kanunun 188/1, 188/4, 188/5 52 nci maddeleri uyarınca 33 yıl 9 ay hapis ve 270.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin, Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.11.2011 gün ve 199-242 sayılı kısmen re’sen temyize tabi olan hükmün sanıklar M. H. ve M. ile tüm sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 31.01.2013 gün ve 9688 -1076 sayı ile;
suçundan; sanıklar M. H. Ü.,M. Ö., R. A. ve İ. A. hakkında ise suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesi:
5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suçunun işlendiğinin ve örgütün varlığının kabul edilebilmesi için; üye sayısının en az üç kişi olması, üyeler arasında soyut bir birleşme değil gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması, suç işlenmese bile suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması, niteliği itibariyle devamlılık göstermesi gereklidir. Örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısıyla araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması da aranmalıdır. Örgüt yapılanmasında işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün, ancak zorunlu değildir. Soyut olarak sanık sayısının üç kişiden fazla olması örgütün varlığının kabulü için yeterli olmayıp bu durumda iştirak ilişkisinden söz edilebilir.
Sanıklar H.,S., M. H. ve M. hakkında suçu nedeniyle iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları alınmıştır. Bu kararlara dayanılarak dinlenen telefon görüşmeleri, ancak suçu yönünden delil olarak kullanılabilir. suçları yönünden dinleme kararı bulunmadığından, sözü edilen telefon konuşmaları bu suçlarda delil olarak kullanılmaz. Öte yandan, CMK’nın 135 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin hükümler suçu için uygulanamaz.
Somut olayda, örgüt oluşturmak için sanıkların sayısı yeterli ise de; suç işleme iradelerinde devamlılık ve aralarında hiyerarşik ilişki bulunduğuna ilişkin delil olmadığından, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen ve dolayısıyla suçlarının unsurlarının oluşmadığı; hukuka aykırı delil niteliğindeki telefon konuşmalarının bu suçlar yönünden hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanıkların bu suçlardan beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi>,
B) Sanıklar H. Ş.,S. A., M. H. Ü. ve M. Ö. hakkında suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesi:
Sanık S. hakkında, 04.06.2010 tarihinde işlediği suçuyla ilgili olarak Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 26.08.2010 tarihli iddianamesiyle kamu davası açılmasından sonra, sanığın 18.09.2010 tarihli suçunu işlediği anlaşıldığından; tebliğnamedeki (4) numaralı bozma düşüncesi benimsenmemiştir.
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;
1- Sanık H.’un, isnat edilen suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştirdiğine ya da suç konusu eroine ortak olduğuna ilişkin delil bulunmadığı; sabit olan fiilinin, diğer sanık M. H.’la uyuşturucu maddenin alıcısı olan kişiler arasında irtibatı sağlayarak, suçun işlenmesine yardım etmekten ibaret olduğu dikkate alınarak, sanık H. hakkında TCK’nın 39 uncu maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
2- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla ilgili bozma nedenine göre, sanıklar hakkında koşulları bulunmadığı halde TCK’nın 188 inci maddesinin 5 inci fıkras 5 inci fıkrasının uygulanması,
3- Sanıklar hakkındaki sonuç hapis cezasının, TCK’nın 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca dikkate alınmaması,
4- TCK’nın 53 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan açısından yoksunluğunun, sadece kendi altsoyları üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden; sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarına aykırılık oluşturulması>,
C) Sanıklar R. A. ve İ. A. hakkında suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesi:
1- Sanıkların, diğer sanıkların suçlarına iştirak ettiklerine ilişkin, kuşku ve varsayımdan öte delil bulunmadığı; sabit olan fiillerinin, konteynırlardaki uyuşturucu maddeyi depoya indirmekten ibaret olduğu ve böylece suçunu işledikleri gözetilmeden, sanıklar hakkında bu suç yerine suçundan hüküm kurulması,
2- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla ilgili bozma nedenine göre, koşulları bulunmadığı halde TCK’nın 188 inci maddesinin 5 inci fıkras 5 inci fıkrası uyarınca sanıkların cezalarının artırılması,
3- Sanıklar hakkındaki sonuç hapis cezasının, TCK’nın 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca dikkate alınmaması,
4- TCK’nın 53 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan açısından yoksunluğunun, sadece kendi altsoyları üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden; sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarına aykırılık oluşturulması>isabetsizliklerinden bozulmasına, sanıklar R. ve İ. hakkında A bendindeki bozma nedeni yönüyle ve C bendindeki bozma nedenlerinin ise tamamı yönüyle oybirliğiyle, diğer bozma nedenleri yönüyle ise oyçokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyeleri Y.K. ve Ş.Ş.; <…Sanıklar S., M. H. ve M. 17.03.2010 tarihinde yasal yükü greyfurt olan iki konteyner içinde Belçika’ya uyuşturucu madde göndermişler, Belçika makamlarınca greyfurtların bozuk olduğunun tesbit edilmesi üzerine, konteynerler Türkiye diyerek, Mersin limanında konteynerler içerisindeki uyuşturucu maddelerin geri alınabilmesi için bozuk olduğu anlaşılan yasal yükler üzerinde yetkili merciilerce yapılacak incelemeden bahsetmiştir.
27.05.2010 tarihinde M.Ö.’laS. Aydın arasında yapılan görüşmede S.’ın <Şimdi Pazartesi’yemi kaldı, ikisi de mi soğan alimdi mi> dediği, M.’nın da dediği, bu görüşmede de S.’ın, konteynerler içerisindeki uyuşturucuların geri alınması konusunda M.’dan bilgi aldığı,
28.05.2010 tarihinde M. H.’ın yurt dışında bulunan Y. isimli kişiye Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınmasıyla ilgili bilgi verdiği,
31.05.2010 ve 02.06.2010 tarihlerinde, M. H.,S. ve M. arasında Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınması konusundaki telefon konuşmalarının devam ettiği, 02.06.2010 tarihinde M.’nın S.’a diyerek konteynerler içerisindeki uyuşturucuları bozulmadan ve yakalatmadan geri aldığı bilgisini verdiği görülmektedir.
S.,M. ve M. H., olayın başından itibaren birlikte hareket etmişler, M. bu görüşmeler boyunca her safhada S.’ı bilgilendirmiş, S.’da uyuşturucuların gönderileceği bir sonraki sevkiyatın yasal yükü olarak soğan temin etmeye çalışmıştır.
Bu telefon görüşmelerine göre S.’ın yurt içindeki uyuşturucuların ve yasal yüklerin teminini gerçekleştirdiği, bu konuda M.’ya talimatlar verdiği, M. H.’ında yurt dışında uyuşturucuları karşılayan ve pazarlanmasını organize eden H. ve Y.’le görüştüğü bu görüşmeler hakkında M.’ya bilgi verdiği, M.’nın da bu bilgileri S.’a aktardığı görülmektedir. S. A.’ın yurt dışında bulunan kişilerle doğrudan temas kurmaması, yurt dışındaki gelişmeler hakkında M.’nın kendisini bilgilendirmesine göre yurt içindeki yapılanmanın liderinin S. olduğu, M. H. ve M.’nın da bu yapılanmaya dahil oldukları anlaşılmaktadır.
Sanık M. H. yurt dışında bulunan H. ve açık kimliği tesbit edilemeyen Y. görüşmeler yapmıştır.
01.06.2010 tarihinde saat 10.32’de M. H.’ abi Y. beni arasın mutlaka> diyerek mesaj çekmiş, saat 11.20’de M. H. yurtdışı telefon numarasından H.’u aramış demiş, H.’da demiştir. Aynı tarih saat 14.36’da yapılan görüşmede H.,M. H.’a demiş, 18.48’de M. H. mesaj çekmiş, demiş, 19.09’daki görüşmede H. söylemiş, 19.17’de M. H.’la Y. görüşmüş, M. H.’a olduğunu Y.’in de dediği görülmüştür.
H. 06.06.2006 tarihinde x şahısla yaptığı görüşme de S.,M. H. ve M.’nın yakalanmasından bahsettiğinden, H.’un S. liderliğindeki yapılanmanın yurt dışına gönderdiği uyuşturucu maddelerin pazarlanmasını koordine ettiği,
Y. irtibatı sağladığı, suça TCK’nın 37 nci maddesi anlamında asli fail olarak katıldığı anlaşılmaktadır.
M. H.’laH. ve Y.’in telefon görüşmeleriyle mesajlaşmalarının 25.05.2006 tarihinden, 02.06.2006 tarihine kadar devam ettiği görülmektedir.
25.05.2006 tarihinde H.’un M. H.’a çektiği mesajda dediği,
28.05.2006, saat 18.03’de yapılan görüşmede Y.’in Y.’in dediği, aynı gün saat 18.48’de yapılan başka bir görüşmede de M. H.’la X şahsın gönderilen uyuşturucuların kilosunu şifreli olarak belirledikleri anlaşılmaktadır.
Bu telefon görüşmelerine göre S. liderliğindeki yapılanmanın, ele geçen uyuşturucudan farklı, başka yurt dışı sevkiyatları da vardır ve sanıkların uyuşturucu madde ihraç etme konusundaki iradeleri devamlılık arz etmektedir.
Yargılama konusu suça ilişkin soruşturma; Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 25.05.2010 tarihli yapısı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın (CMK’nın 250. maddesiyle görevli ve yetkili Başsavcı Valiliği) aynı günleri talebi üzerine Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesinin ( 250. sayılı Yasayla yetkili ) 25.05.2010 tarih ve 2010/834 sayılı <şüpheliler hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde kaçakçılığı yapma suçundan dolayı soruşturma yürütüldüğü, başka yolla delil elde etme olanağının bulunmadığı> gerekçesiyle dinleme kararı verilerek başlatılmış,
Soruşturma devam ederken; Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığının Mersin Emniyet Genel Müdürlüğüne verdiği bilgi doğrultusunda, şüphelilerle ilgili olarak Mersin Emniyet Genel Müdürlüğü görevlilerince fiziki takip yapılmış ve 04.06.2010 tarih ve 2010/1128 sayılı kararıyla dinleme kararı alınmış, aynı gün yapılan operasyonla suç konusu uyuşturucu madde ele geçirilmiştir.
Bunun üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ( 250. maddesiyle görevli ve yetkili Başsavcı Valiliği) 08.06.2010 tarihinde görevsizlik kararı vererek soruşturma evrakını Mersin Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiş, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı da 17.06.2010 tarihli görevsizlik kararı ile <şüphelilerin eylemlerinin CMK’nın 250/1 inci maddesi kapsamında kaldığı> gerekçesiyle soruşturma dosyasının Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’na ( 250. maddeye göre) göndermiştir.
Görüldüğü üzere sanıklar hakkındaki soruşturma Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ( 250. maddesiyle görevli) tarafından başlatılmış, iletişimin tespiti; dinlenilmesi, sinyal bilgisinin değerlendirilmesi kararları <örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı> suçundan dolayı verilmiş, iletişimin dinlenmesi sırasında hangi şüphelinin <örgütü kuran veya yöneten’, hangi şüphelinin <örgüte üye olan> konumunda olduğu bilinmediği gibi, kolluğun suç vasfının tayini hususunda yetkisi olmayıp bu görev mahkemeye aittir.
TCK’nın 188 inci maddesinin 5 inci fıkras 5 inci fıkrasında örgütü kuran, yöneten veya örgüte üyen olan arasında ayırım yapılmadan hali öngörülmüştür.
İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları çoğunluk görüşünde belirtildiği şekilde nedeniyle değil, aksine <örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı suçundan> dolayı verilmiştir. Soruşturmanın nasıl başladığı kararların hangi mahkeme tarafından verildiği yukarda ayrıntılı olarak açıklanmıştır.
İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması koruma tedbirinin uygulanabilmesi için sınırlı suç, kuvvetli şüphe ve başka türlü delil elde edilme imkanının bulunmaması koşullarının bir arada bulunması gereklidir. Bu koşullar orantılılık ve ölçülülük ilkelerini sağlamak üzere getirilmiştir. Dolayısıyla, CMK’nın 135 inci maddesinde getirilen koşullara salt şekli olarak değil Ceza Muhakemesinin gayesi ve bu ilkeler göz önünde tutularak yaklaşılmalıdır.
Failin eylemine soruşturma aşamasında yüklenen vasıfla kovuşturma aşamasında yüklenebilecek vasfın değişebilecek olması o kadar olağandır ki, yasa koyucu bu ihtimali gözeterek başta 226 ncı madde olmak üzere düzenlemeler yapmıştır. Suç vasfının değişmesi halinde yeni suç vasfı katalog suçlardan olsa bile iletişimin kaydının hükme esas alınamayacağı biçimindeki yaklaşım hem Ceza Muhakemesinin dinamik yapısına hem kurumların birbirleriyle olan ilişkilerine hem de Ceza Muhakemesinin maddi gerçeğe ulaşmak biçimindeki amacına aykırı, şekli bir yaklaşım olacaktır.
Soruşturma aşamasında, çoğu kez bu aşamanın başlarında, başka suretle bir delil elde edilemediği bir durumda, eldeki veriler bu kadar sınırlı iken alınan bir karara dayanılarak yapılan iletişim kaydının, sonradan değişme ihtimalini yasa koyucunun gözetmemiş ve bunu hukuka aykırı delil kapsamında saymış olma ihtimali bulunmamaktadır. Kaldı ki; CGK’nın 12.06.2007 tarih 154/145 sayılı kararı da suç vasfının değişmesi durumunda iletişim kaydını tek başına hukuka aykırı delil haline getirmeyeceğini işaret etmiştir.
İletişim tespiti ve kayda alınmasına ilişkin kararda belirtilen suç vasfı dışında bir suçun ortaya çıkması durumunda, dosyanın somut koşulları 135 inci maddede gösterilen çerçevede ve orantılılık-ölçülülük prensibi gereğince değerlendirilmelidir.
Yukarıda açıkladığımız nedenlerle;
Suç konusu eroinin miktarı ile ele geçiriliş biçimi; sanıkların yurt dışı bağlantıları, sanıklar arasında geçen telefon görüşmelerinin içeriği, daha önce de yurt dışına eroin göndermeleri ve bu şekilde gevşekleşen suç işleme iradelerindeki devamlılık, aralarında gevşek de olsa hiyerarşik ilişki bulunması dikkate alınarak,
1- Sanıklar H. ve S. hakkında , sanıklar M. H. ve M. hakkında suçlarından verilen diğer yönleriyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK’nın 53 üncü maddesinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına,
2- Sanıklar H.,S., M. H. ve M. hakkında suçundan kurulan ve diğer yönleriyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK’nın 61/7 53 üncü maddelerinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına,
Karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz>görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.03.2013 gün ve 99148 sayı ile;
şeklindeki düzenlemede de suçun türünün belirtilmesinin yeterli olduğu, örgütlü olmasını dinleme kararlarındaki sürelerin uzatılması için aramıştır. Yine 5271 sayılı Kanun’un 6 ncı fıkrası şeklinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ( 250. maddesiyle görevli ve yetkili Başsavcı vekilliği)’dan talepte bulunduğu 10. Ceza Dairesi’nin 2012/9688 esas(Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 15.11.2011 tarih, 2010/199 esas-2011/242 karar) sayılı bu dosyasında 250. maddesine göre görevli Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26.05.2010 tarihli 2010/857 numaralı, 27.05.2010 tarihli 2010/869 numaralı, 28.05.2010 tarihli 2010/882 numaralı, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 01.06.2010 tarihli 2010/2269 numaralı, 01.06.2010 tarihli 2010/2270 numaralı, 04.06.2010 tarihli 2010/2359 numaralı iletişimin tespiti kararlarının gerekçe bölümünün, <Şüphelilere atılı suçun örgütlü olduğu anlaşılan uyuşturucu madde kaçakçılığı olup 250. de ve 135’de sayılı suçlardan olduğu, bu suç ile ilgili …> biçiminde olduğu anlaşılmıştır.
Suçların vasıflandırmasını ve detaylı olarak şüpheliler tarafından hangi suçların işleneceğini belirlemeyi kolluktan beklemek, kolluk kuvvetlerine yargılamayı yapacak olan mahkemelerin-hakimlerin yetkisini vermiş olmak anlamına gelecektir. Eğer suçun vasıflandırması ve delillerin de buna göre toplanması kolluktan beklenecekse o zaman savcılıklara da ihtiyaç kalmayacaktır. Mahkemelere de kolluk tarafından işlendiği tespit edilen ve vasıflandırılan suçlardan dolayı sadece hüküm kurmak kalacaktır.
Örneğin sanıkların afyon sakızı ticareti yaptıklarına ilişkin iletişimin tespiti ve kayda alınması kararları alınıp buna göre takip yapılırken sanıklar yakalanmış olsa ve ticaretini yaptıkları maddenin eroin olduğu kovuşturma aşamasında tespit edilirse o zaman sanıklar hakkında TCK’nın 188 inci maddesinin 4 üncü fıkras 4 üncü fıkrası uygulanamayacak mıdır? Olayımızdaki durumda da sanıklar için hiç iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunmasaydı ancak 250. maddesi veya 10. maddesine göre görevli olmayan bir Ağır Ceza Mahkemesi’nde yargılama yapılırken uyuşturucu madde suçunun teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiği tespit edilip görevsizlik kararı verilmiş olsaydı ve dosyadaki delillerle de örgütün varlığı sabit olsaydı o zaman sanıkların örgüt kurmaktan ve örgüte üye olmaktan beraatine mi karar verilecekti? Aksine bu durumda sanıkların hem TCK’nın 220. maddesine, hem de TCK’nın 188/3-4-5 inci maddelerine göre cezalandırılmaları yoluna gidilecekti. Bu nedenle bu şekilde elde edilen yukarıda sayılan iletişimim tespiti ve kayda alınması kararlarına göre toplanan delillerin hukuka aykırı delil niteliğinde olmadığı (CGK’nın 12.06.2007 tarih 154/145 sayılı kararı da suç vasfının değişmesi durumunda iletişim kaydını tek başına hukuka aykırı delil haline getirmeyeceğini işaret etmiştir) ve örgütün varlığı için yani sanıkların TCK’nın 220. maddesine göre cezalandırılmaları ve TCK’nın 188/1-4 maddelerine göre belirlenen cezanın TCK’nın 188/5 inci maddesine göre artırılması içinde delil olarak kullanılabileceği kabul edilmelidir.
Daire bozmasının bu bölümündeki diğer bir kabul ise, somut olayda, örgüt oluşturmak için sanıkların sayısı yeterli ise de; suç işleme iradelerinde devamlılık ve aralarında hiyerarşik ilişki bulunduğuna ilişkin delil olmadığından, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen ve dolayısıyla suçlarının unsurlarının oluşmadığı> şeklindedir. Bu kabulde tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
17.03.2010 tarihinde Mersin Limanı üzerinden; Türkiye’den ihracatçısı Numuneevler Mahallesi Güzelyalı Sokak Yakamoz Apt. Kat.3 Daire 5 Dörtyol/Hatay adresinde faaliyet gösteren Özmen Zırai Ürünler Nak. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti., alıcısı 6-B 3821 XE-CE Anersfoort/Newholland adresli HallezImport&ExportVanproenteFruıtNıjkerkestreatşirketi ve Gümrükleme işlemini de Camişerif Mahallesi İşhanı No:6/6 Akdeniz/Mersin adresinde faaliyet gösteren Hürline Gümrük Müşavirliği tarafından yapılan ve yasal yükü Sudu 507405-2 ile Sudu 512030-6 numaralı 2 ayrı konteynır içerisinde toplam 3200 kap ve toplam 42 ayrı palet halindeki greyfurt yükünün Hollanda ülkesine nakledildiği, Sudu 507405-2 ve Sudu 512030-6 numaralı konteynırlarda nakledilen yasal yükün Hollanda makamlarınca gümrük sahası içerisinde yapılan kontrolünde yasal yük olarak gönderilen greyfurtun bozulmuş olmasından bahisle Hollanda ülkesi makamlarınca iade edilerek 11.05.2010 tarihinde tekrar Mersin Limanına getirildiği ve sanıkların bu konteynırları Mersin Limanından çıkararak tekrar tasarruflarına almak için yoğun çaba içerisine girdikleri ve bu konteynırların içerisinde yasal yükün bozulması nedeniyle 11.05.2010 tarihinde Mersin Limanına deport edilen ve Hollanda ülkesinde alıcılarına teslim edilemeyen yüklü miktarda uyuşturucu madde bulunduğu, S. A., M. H. Ü. ve M.Ö.’un Mersin İlinde bir ayağını oluşturdukları uyuşturucu organizasyonunun 04.06.2010 tarihinde içerisinde uyuşturucu maddelerin bulunduğu Sudu 507405-2 ve Sudu 512030-6 numaralı konteynırların gümrüklü saha içerisinde beklemesinden kaynaklanan cezai Demoraj bedellerini ödeyerek tekrar tasarruflarına aldıkları ve bu uyuşturucu maddeyi Hollanda ülkesine yeniden nakletmek üzere hazırlık içerisine girdikleri, Hollanda ülkesinde yasal yük ile birlikte uyuşturucu maddeyi teslim alacak şahısların; Hollanda ülkesinde mukim olan ancak 04.06.2010 tarihi itibarıyla İstanbul ilinde bulunan H. Şakiyle Hollanda ülkesinde mukim 31633655945 numaralı telefonu kullanan açık kimlik bilgisi tespit edilemeyen Y. isimli şahıs ve 31644029247-31644390962 numaralı telefonları kullanan açık kimlik bilgisi tespit edilemeyen şahıs olduğu, bu arada teknik takip destekli fiziki takip faaliyetleriyle konteynırların fiziki takiplerinin yapıldığı,
26.05.2010 tarihinde sanık M. Ö.,M. H. Ü. ile yaptığı görüşmede diyerek, Mersin limanında konteynerler içerisindeki uyuşturucu maddelerin geri alınabilmesi için bozuk olduğu anlaşılan yasal yükler üzerinde yetkili merciilerce yapılacak incelemeden bahsetmiştir.
27.05.2010 tarihinde M.Özsoyla S. Aydın arasında yapılan görüşmede S.’ın <Şimdi Pazartesiye mi kaldı, ikiside mi soğan alimdi mi> dediği, M.’nın da dediği, bu görüşmede de S.’ın, konteynerler içerisindeki uyuşturucuların geri alınması konusunda M.’dan bilgi aldığı,
28.05.2010 tarihinde M. H.’ın yurt dışında bulunan Y. isimli kişiye Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınmasıyla ilgili bilgi verdiği,
31.05.2010 ve 02.06.2010 tarihlerinde, M. H.,S. ve M. arasında Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınması konusundaki telefon konuşmalarının devam ettiği, 02.06.2010 tarihinde M.’nınS.’a diyerek konteynerler içerisindeki uyuşturucuları bozulmadan ve yakalatmadan geri aldığı bilgisini verdiği görülmektedir.
S.,M. ve M. H., olayın başından itibaren birlikte hareket etmişler, M. bu görüşmeler boyunca her safhada S.’ı bilgilendirmiş, S.’da uyuşturucuların gönderileceği bir sonraki sevkiyatın yasal yükü olarak soğan temin etmeye çalışmıştır.
Bu telefon görüşmelerine göre S.’ın yurt içindeki uyuşturucuların ve yasal yüklerin teminini gerçekleştirdiği, bu konuda M.’ya talimatlar verdiği, M. H.’ında yurt dışında uyuşturucuları karşılayan ve pazarlanmasını organize eden H. ve Y.’le görüştüğü bu görüşmeler hakkında M.’ya bilgi verdiği, M.’nında bu bilgileri S.’a aktardığı görülmektedir. S. Aydın’ın yurt dışında bulunan kişilerle doğrudan temas kurmaması, yurt dışındaki gelişmeler hakkında M.’nın kendisini bilgilendirmesine göre yurt içindeki yapılanmanın liderinin S. olduğu, M. H. ve M.’nın da bu yapılanmaya dahil oldukları anlaşılmaktadır.
Sanık M. H. yurt dışında bulunan H. ve açık kimliği tesbit edilemeyen Y. görüşmeler yapmıştır.
01.06.2010 tarihinde saat 10.32’de M. H. diyerek mesaj çekmiş, saat 11.20’de M. H. yurtdışı telefon numarasından H.’u aramış demiş, H.’da demiştir. Aynı tarih saat 14.36’da yapılan görüşmede H.,M. H.’a demiş,
18.48’de M. H. mesaj çekmiş demiş, 19.09> daki görüşmede H. söylemiş, 19.17’de M. H.la Y. görüşmüş, M. H.’a olduğunu, Y.’in de dediği görülmüştür.
H. 06.06.2006 tarihinde x şahısla yaptığı görüşme de S.,M. H. ve M.’nın yakalanmasından bahsettiğinden, H.’unS. liderliğindeki yapılanmanın yurt dışına gönderdiği uyuşturucu maddelerin pazarlanmasını koordine ettiği,
Y. irtibatı sağladığı, suça TCK’nın 37 nci maddesi anlamında asli fail olarak katıldığı anlaşılmaktadır.
M. H.’la H. ve Y.’in telefon görüşmeleriyle mesajlaşmalarının 25.05.2006 tarihinden, 02.06.2006 tarihine kadar devam ettiği görülmektedir.
25.05.2006 tarihinde H.’un M. H.’a çektiği mesajda dediği,
28.05.2006, saat 18.03’de yapılan görüşmede Y.’in , Y.’in dediği, aynı gün saat 18.48’de yapılan başka bir görüşme de de M. H.’la X şahsın gönderilen uyuşturucuların kilosunu şifreli olarak belirledikleri anlaşılmaktadır.
Bu telefon görüşmelerine göre sanık S. liderliğindeki yapılanmanın, ele geçen uyuşturucudan farklı, başka yurt dışı sevkiyatları da vardır ve sanıkların uyuşturucu madde ihraç etme konusundaki iradeleri devamlılık arz etmektedir. Ayrıca bu görüşmelerden sanık H.’ın sadece gönderilecek olan bu dosyanın konusu olan uyuşturuculardan hariç daha önce gönderilen diğer uyuşturucu maddelerin pazarlanması konusunda da bu sanıklarla birlikte hareket ettiği görülmektedir.
Ayrıca bu dosyada ele geçirilen madde miktarı ve organizasyonun biçimi de dikkate alındığında bu miktardaki eroin maddesinin kısa süreli ve tesadüfi bir araya gelmelerle bireysel bir takım becerilerle elde edilmesi ve pazarlanması hayatın olağan akışına da aykırıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Suç konusu eroinin miktarı ile ele geçiriliş biçimi; sanıkların yurt dışı bağlantıları, sanıklar arasında geçen telefon görüşmelerinin içeriği, fiziki takip tutanakları, ele geçirilmemiş olsa dahi daha önce de yurt dışına eroin göndermeleri bu dosya kapsamındaki eroin yakalandıktan sonra yine sanık S.’ın yöneticiliğinde eroin gönderme faaliyetinde bulunmaları ve bu maddenin de bu dosyanın yargılamasının devam ettiği 18.09.2010 tarihinde yakalanmış olması bir bütün olarak değerlendirildiğinde bu şekilde gerçekleşen suç işleme iradelerindeki devamlılık, aralarında gevşekde olsa hiyerarşik ilişki bulunması dikkate alınarak,
1- Sanıklar H. Ş. ve S. A. hakkında , sanıklar M. H. Ü. ve M. Ö. hakkında suçlarından verilen diğer yönleriyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK’nın 53 üncü maddesinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına,
2- Sanıklar H. Ş.,S. A., M. H. Ü. ve M. Ö. hakkında suçundan kurulan ve diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK’nın 61/7. 53 üncü maddelerinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği>görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
308 inci maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 03.06.2013 gün ve 5524-4984 sayı ile, oyçokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanıklar hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde ticareti suçundan yapılan soruşturmada, 5271 sayılı CMK’nun 135/6 ncı maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK’nun 188/5 220/1-2 maddeleri kapsamında hükme esas alınmalarının mümkün olup olmadığı,
2- Sanık H.’un uyuşturucu madde ihracı suçuna asli fail olarak mı, yoksa yardım eden olarak mı katıldığı, noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
ABD’nde uyuşturucu suçundan cezaevinde yatan ve 2007 yılında ülkemize iade edilen H.A.’un yeni organizasyona girerek İran’dan temin ettiği yüklü miktarda uyuşturucu maddeyi ülkemiz üzerinden Avrupa’ya naklettiği şüphesiyle Ankara Özel Görevli Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmada, incelemeye konu dosyanın sanıklarının yeni bir suç örgütü oluşturarak ülke içerisinden temin ettikleri uyuşturucu maddeleri Avrupa ülkelerine ihraç etmeye çalıştıkları iddiasıyla bu sanıklar yönüyle soruşturmanın ayrıldığı,
Soruşturma kapsamında sanıkların örgütlü olarak uyuşturucu madde kaçakçılığı yaptıkları iddiasıyla Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemesi hakimliğinden iletişim denetlenmesi kararları talep edildiği,
Özel Görevli Ankara 11 ve 12. Ağır Ceza Mahkemesi üye hakimlerince uyuşturucu madde ticareti suçundan 5271 sayılı CMK’nun 135/1-6 ncı maddesi uyarınca sanıkların bir kısım telefonları yönüyle iletişimlerinin denetlenmesine karar verildiği,
Sanıkların suç tarihinden önce Hollanda’ya gönderdikleri ve içerisinde uyuşturucu madde bulunduğu belirlenen greyfurtun bir kısmının bozulmuş olması nedeniyle Hollanda makamlarınca geri gönderilmesi sonrasında sanıkların uyuşturucu maddeyi bu kez Hollanda’ya soğan içerisinde gönderecekleri bilgisine ulaşılması üzerine 04.06.2010 tarihinde Mersin Limanında sanıklar S. ve M. H. tarafından kiralanmış olan depoda yapılan aramada toplam 615 paket halinde 313,451 kg uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, ayrıca sanıklar M. H.,M., R. ve İ.’da arama sonrasında yakalandığı,
Sanıklar S. ve H.’un ise daha sonra yakalandığı,
Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 07.07.2010 günlü bilirkişi raporunda, aramada ele geçirilen uyuşturucu maddenin eroin olup, net 183,671 kg olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık S. özetle; suçlamayı kabul etmediğini, örgüt ile bir alakasının olmadığını, Dörtyol’daki Bameks fabrikasını M. H.la birlikte kiralayarak, narenciye paketleme işi yaptıklarını, sanıklardan M.’nın fabrika çalışanı, R.’ın amcasının oğlu, İ.’ın kardeşi olduğunu, sanık H.’u ise tanımadığını, M. H. ile bir kez İngiltere’de piyasa araştırması yapmak için niyetlendiklerini, ancak vize verilmeyince Hollanda’ya yöneldiklerini, orada 4 gün kaldığını, herhangi bir iş yapmadan geri döndüğünü, M. H.’ın ise daha sonra Almanya’ya geçtiğini, orada ne yaptığını bilmediğini, fabrikada soğan işleri de yaptıklarını, Hollanda’ya gönderilen greyfurtların da fabrikalarında paketlenmiş olduğunu, daha sonra geri gönderildiğini duyduğunu, ancak olay hakkında bilgisinin olmadığını, Mersin’e gönderilen soğanların M. H.’ın talimatıyla gönderildiğini, Mersin Yeni Halde bulunan J1 Blok No:5 sayılı depoya hiç gitmediğini, burada bulunan uyuşturucuyla herhangi bir ilgisinin olmadığını belirtmiş,
Sanık M. H. özetle; suçlamaları kabul etmediğini, sanıklardan S.’ın şirketinin ortağı olduğunu, Dörtyol’da faaliyet gösterdiğini, sanık M.’nın firmasının elemanı, sanıklar R. ve İ.’ın ise fabrikada işçi olarak çalıştıklarını, sanık H. ile iş gereği Hollanda’ya gittiğinde tanıştığını, Hollanda’ya gönderdikleri greyfurtların usulüne uygun olarak yurt dışına gönderildiğini, Hollanda gümrüğünde %3’ü aşkın kısmının bozuk olduğunun tespitiyle yeniden Türkiye’ye gönderildiğini, bozuk greyfurtları gümrükten alarak çöp boşaltma alanına götürdüklerini, yapılan operasyonda ele geçirilen uyuşturucu ile bir ilgisinin bulunmadığını, uyuşturucunun ele geçirildiği Mersin Yeni Haldeki J1 Blok No:5-6 numaralı depoyu kendisinin kiraladığını, ancak ele geçen uyuşturucunun kime ait olduğunu bilmediğini ifade etmiş,
Sanık M. özetle; suçlamayı kabul etmediğini, ele geçirilen uyuşturucunun kime ait olduğunu bilmediğini, sanık M. H.’ın patronu olduğunu, sanıklar S.,R. ve İ.’ı aynı fabrikada çalıştıkları için tanıdığını, sanık H.’u ise tanımadığını, Dörtyol’da bulunan sanık M. H.’ın sahibi olduğu Bameks isimli narenciye paketleme fabrikasından yurt dışına gönderilen, ancak bozuk olduğu için geri çevrilen greyfurtları boşaltmak için olay günü Mersin’e geldiğini, sanıklar R. ve İ.’la birlikte tırları boşalttıklarını, sanık S.la hiçbir ilişkisinin olmadığını, sanıklar S. ve M. H.’la yaptığı telefon konuşmaların işle ilgili olağan konuşmalar olduğunu, uyuşturucuyla bir ilgisinin bulunmadığını dile getirmiş,
Sanıklar R. ve İ. özetle; suçlamaları kabul etmediklerini, patronları olan sanık M. H.’ın çağırması üzerine Mersin’e tırlarda bulunan bozuk greyfurtları boşaltmak için geldiklerini, sadece tırları boşalttıklarını, ele geçirilen uyuşturucu ile bir ilgilerinin olmadığını, kime ait olduğunu bilmediklerini, sanık S.’ın akrabaları olduğunu, sanık M.’yı Dörtyol’da bulunan fabrikada gördüklerini, olay günü de tırları boşaltırken olay yerinde olduğunu, sanık H.’u ise tanımadıklarını belirtmişler,
Sanık H. ise özetle; Hollanda’da işçi olduğunu, iznini geçirmek için Türkiye’ye geldiğini, sanıklardan yalnızca M. H.’ı tanıdığını, M. H.’ın Hollanda’ya geldiğinde işlettiği oto yıkama işyerine geldiğini, orada tesadüfen tanıştıklarını, sonrasında bir kez telefonla kendisini aradığını, başka bir ilişkisinin olmadığını, ele geçirilen uyuşturucu madde ile bir ilgisinin olmadığını, M. H. ile bir kez görüştüğünü, İstanbul’da iken kendisini Hollanda telefonundan aradığını, bu nedenle M. H.’ı aradığını, Y.’i bulamadığını kendisine ulaşıp ulaşamayacağını sorduğunu, İstanbul’da olduğunu, Y.’i bulamayacağını söylediğini, (X) kişiyle yapılan konuşmayı hatırlamadığını, belgelerde Hollanda’da oturduğu yazılı olan Y. isimli kişinin M. H.’la Hollanda’da iş yerine gelen kişi olduğunu, soyadını bilmediğini, suçlamaları kabul etmediğini ifade etmiştir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisini oluşturan delillerin serbestliği ilkesiyle hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması konuları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı başlıklı 217 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; şeklindeki düzenleme ile bu husus belirtilmiştir. Bu düzenlemeyle ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.
Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, ve yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara , hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise denilmektedir.
İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK’nun 148 inci maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.
5271 sayılı CMK’nun 217 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; şeklindeki düzenlemeyle ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre tüm deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.
Ancak, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Eğer ihlal edilen kural bir hak ihlaline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi zedelenmiyorsa, o delilin yargılamada değerlendirilemeyeceğinden bahsedilemeyecektir. Örneğin; usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağı kabul edilemeyecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ile 13.03.2012 gün ve 278-96 sayılı kararlarında da bu sonuca ulaşılmıştır. Aksi durumun kabulünün, ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği şüphesizdir.
5271 sayılı CMK’nun 217 nci maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçede; denilerek, delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılıkların ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir.
Basit şekle aykırılıklar da dahil olmak üzere hukuka uygun şekilde elde edilmeyen her türlü delilin hükme esas alınmaması gerektiği yönünde öğretide bir kısım yazarların görüşleri olmakla birlikte, bir kısım yazarlar da bu hususta; kavramındaki ise, bir delil hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olsa dahi kullanılabilmelidir> (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Onaltıncı Baskı, Beta Yayınevi, 2007 yılı, s. 1080), (Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, M. Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar, Esra Alan, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2010, s. 376) şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G. ve J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında, soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş olan koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin de ele alınması gerekmektedir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda sadece 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda belirli örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin bir şekilde mücadele edilebilmesi noktasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun genel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucunda 5271 sayılı CMK’nun 135 ve devamı maddeleri kaleme alınmıştır.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı 135 ila 138 inci maddelerinde düzenlenmiş olup, 135 inci maddede iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olmak üzere dört çeşit tedbire yer verilmiş, tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü düzenlenmiş, verilecek kararların içeriği ve uygulama süresine ilişkin olarak ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Kanunun 136 ncı maddesinde, 135 inci maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına ilişkin olarak şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar belirtilmiş, 137 nci maddede telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim içeriklerinin yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi ve iletişim içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesiyle ilgililere bilgi verilmesi hususları düzenlenmiş, 138 inci maddede ise tesadüfen elde edilen deliller konusu hükme bağlanmıştır.
5271 sayılı CMK’nun 135 inci maddesinin altıncı fıkrası; şeklinde düzenlenmiş olup, fıkrada iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin hangi suçlarda uygulanabileceği belirtilmiştir. Buna göre, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine sadece maddede sınırlı olarak sayılan suçlar yönüyle başvurulabilir iken, iletişimin tespiti tedbiri yönüyle ise bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde tüm suçlar yönüyle bu tedbire başvurulması mümkündür.
Aynı kanunun başlıklı 138 inci maddesinin ikinci fıkrası; şeklinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı yürürlüğe girmesinden önce iletişimin denetlenmesi tedbirine 1412 sayılı yer verilmemiş olup, bu tedbire ilk kez 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda yer verilmesiyle birlikte, tesadüfen elde edilen delillerin kullanılması konusunda anılan kanunda da bir düzenleme bulunmadığından, 01.06.2005 tarihinden önce uygulanan iletişimin dinlenmesi tedbirleri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğu Ceza Genel Kurulunun 13.06.2006 gün ve 122-162 ile 22.01.2008 gün ve 101-3 sayılı kararlarında da belirtilmiştir. Ancak 5271 sayılı CMK’nun 138 inci maddesinin ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 01.06.2005 tarihinden sonra yapılacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat anılan kanunun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde, tesadüfen elde edilen delil olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturulması ve kovuşturulmasında kullanılması mümkündür.
Anılan kanunun 138 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile, iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü suçlulukla etkin bir şekilde mücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir sonuca neden olunması da söz konusu olacaktır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Tuncay Özkan/Türkiye kararında; <5/1 inci maddesi, Sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde şüphesiz uygulanmamalıdır> şeklindeki görüşüyle, kanuni düzenlemelerin özellikle örgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır.
Kaldı ki 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birisi yönüyle uygulanan iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri sonucu elde edilen delillerin, fıkrada sayılan ve aynı soruşturma veya kovuşturmanın konusunu oluşturan bir diğer suç yönüyle kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeye telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddelerde de yer verilmemiştir.
Öte yandan, 5271 sayılı soruşturma tarihi itibariyle yürürlükte bulunan başlıklı 250. maddesinin; şeklinde düzenlenmiş olan birinci fıkrasıyla aynı kanunun başlıklı 251 inci maddesinin; <250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır> şeklinde düzenlenmiş olan birinci fıkrasının ilk cümlesi göz önünde bulundurulduğunda, özel yetkili Cumhuriyet Başsavcılıkları ancak örgüt faaliyeti kapsamında işlenen uyuşturucu madde ticareti suçlarına ilişkin soruşturmaları yapmakla yetkili ve görevlidir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Özel görevli Ankara Cumhuriyet Başsavcı Vekilliğince 5271 sayılı soruşturma tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 250 251 inci maddeleri uyarınca sanıklar hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde ticareti suçunun işlendiği şüphesiyle yapılan soruşturma kapsamında, uyuşturucu madde ticareti suçundan 5271 sayılı CMK’nun 135 inci maddesi uyarınca özel görevli ağır ceza mahkemesi hakimliğinden alınan iletişim denetlenmesi tedbiri kararları üzerine hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş olan delillerin Yerel Mahkemece, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümlere esas alınması yanında, uyuşturucu madde suçunun suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgütün faaliyeti kapsamında işlenmesini cezayı artıran bir hal olarak düzenleyen 5237 sayılı TCK’nun 188 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması ve aynı soruşturmanın konusunu oluşturan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilen deliller olarak kabulüyle sanıklar hakkında kurulan hükümlere esas alınması usul ve kanuna uygun olup, Özel Dairenin 5271 sayılı CMK’nun 135/6 ncı maddesi uyarınca hakim kararıyla uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK’nun 188/5 220/1-2 maddeleri uyarınca kurulan hükümler yönüyle hukuka aykırı deliler olarak kabulüyle hükme esas alınamayacağı yönündeki bozma kararları yerinde değildir.
Uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları sonucu elde edilen delillerin 5271 sayılı CMK’nun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a-8.) bendi uyarınca, suç işlemek amacıyla örgüt kuran veya yönetenler hakkında kurulacak hükümlere esas alınması mümkün olup, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olanlar hakkında kurulacak hükümlere esas alınamayacağı ileri sürülebilir ise de, Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 154-145 sayılı kararında da belirtildiği üzere, nitelik değiştirmesi mümkün bulunan suçlar yönünden de elde edilen delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delil olarak kabulüyle hükme esas alınması mümkün olup, sanıkların suç işlemek amacıyla kurulan örgütün yöneticisi mi yoksa üyesi mi olduğu ancak yargılamanın sonunda belli olacağından, bu delillerin bir kısım sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak suçundan kurulan hükme esas alınmalarında da bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Zira, 5271 sayılı CMK’nun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a-8.) bendinde belirtilen iletişimin denetlenmesi tedbirinin 5237 sayılı TCK’nun 220. maddesinin ikinci ve yedinci fıkraları yönüyle uygulanmayacağına ilişkin düzenlemenin, yapılan soruşturmada şüphelilerin baştan itibaren suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduklarının başka delillerle belirlendiği durumlar yönüyle geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.
Birinci uyuşmazlık konusu yönüyle çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; itirazın reddi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.
Birinci uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesi sonucunda, uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları sonucu elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK’nun 188 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması ve aynı soruşturmanın konusunu oluşturan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilen deliller olarak kabulüyle sanıklar hakkında kurulan hükümlere esas alınmasında usul ve kanuna aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olması karşısında, sanık H.’un eyleminin vasıflandırmasının Genel Kurulca hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği kabul edilmiş olan deliller de göz önünde bulundurulmak suretiyle Özel Daire tarafından yapılmasının isabetli olacağı kanaatine ulaşıldığından, sanık H.’un uyuşturucu madde ihracı suçuna asli fail olarak mı, yoksa yardım eden olarak mı katıldığına ilişkin ikinci uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir.
Sonuç : Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 31.01.2013 gün ve 9688-1076 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
5- Dosyanın, birinci uyuşmazlık konusunda varılan sonuç göz önünde bulundurulmak suretiyle yerel mahkeme kararındaki tüm hükümlerin Yargıtay 10. Ceza Dairesince yeniden incelenmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.12.2013 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.